מלבושי יום טוב חלק ב שעז

לא קנה וכן השבח שבא אח"כ אינו שייך כלל להגזלן. אך מה דס"ל להרמב"ן דלא יצא מתורת גזלה הוא רק להקדיש אינו יכול הנגזל כיון דמתחלה הא בתורת גזלה הוא בא ליד הגזלן א"כ עדיין הוא כגזלה לענין זה. אבל לענין שאר דברים יצא מתורת גזלה ולכך יצא בזה מצות השבת הגזלה במה שהודה בלבד אף שלא החזיר לידו. כנ"ל לישב דברי הרמב"ן שלא יהי' תמוהין כ"כ אבל פשטות הדברים משמע דלכך יצא ידי השבת הגזלה משום דמיד שהודה הוה כפקדון והוא ברשות הנגזל אף להקדישו. ולא די לנו בזה הצער אלא שכת"ר בא להוסיף לנו חדשים שלדברי הרמב"ן אפי' היכא שמניח בידו והלך לו נמי לא יצא מתורת גזלה. ורוצה לתרץ בזה קושית התוס' שם (קד.) ד"ה אמר רבא כו'. ולא ידעתי למה לנו לעשות פלוגתא רחוקה בין התוס' והרמב"ן. ונ"ל ברור דבלא נשבע והודה לו והניח בידו והלך לו כו"ע מודים דהוה כפקדון לכל מילי ויכול להקדישו ונראה דפטור נמי מן האחריות מאז והלאה

אמנם בנשבע בזה צריך לעיין דאף שכתבו התוס' בפשיטות דהוה כנטל ממנו וחזר והפקידו אצלו ולכך אינו צריך להוליך אחריו למדי ואינו מעכב הכפרה. ולפ"ד ע"כ צריך לדחוק בדברי הגמרא דהא דקאמר שם אע"ג דאמר לו יהא לי בידך כיון דבעי כפרה לא סגי עד דמטי לידו איירי דאמר ע"י שליח כיון דלא היה יכול לטול ממנו. וכן פי' היש"ש. אבל דבריהם צע"ג מהא דקאמר שם (קט.) הרי שגזל הגר ונשבע לו ושמע שמת הגר והיה מעלה כספו ואשמו לירושלים ופגע באותו הגר וזקפו עליו במלוה קאמר ר"ע שם דאין לו תקנה עד שיוציא גזלה מת"י. ולרבא דקאמר שם דמחילה לאחרינא מהני אף לר"ע א"כ אמאי אין לו תקנה עד שיוציא גזלה מת"י הא הכא כיון דזקפו עליו במלוה הרי הניח בידו והלך לו ואדרבה הכא עדיפא דכיון דזקפו עליו במלוה א"כ אמר לו בפירוש זה יהא לי בידך אמאי אין לו תקנה וצריך להוציא הגזלה מת"י. אלא ע"כ צ"ל דבנשבע שאני דאע"ג דאמר לו בפירוש זה יהא לי בידך מעכב הכפרה וע"כ מדגלי לן קרא לאשר הוא לו יתננו ביום אשמתו דכיון דלא מחיל לו לגמרי מעכב הכפרה כ"ז דלא מהדר לו. ונראה דזהו דעת הב"ח. ודלא כהש"ך בסי' שס"ז סק"ד דהשיג עליו. וכתב דאישטמתי' דברי התוס' הנ"ל. ובזה יתישב מה שהעיר כת"ר על דברי תשו' הרשב"א. ובאמת הא דברי הרשב"א הם משנה מפורשת במס' שביעית. וע"כ צריך לחלק דבנשבע שאני אבל בלא נשבע ודאי דזקפו עליו במלוה יצא מתורת גזלה ונעשה מלוה גמורה וכו"ע מודים בזה. [ודלא כפי מה שנראה מדברי כת"ר דלדברי הרמב"ן אינו כן] ונראה דאף שביעית משמטתו

אך כ"ז לפי שיטת רש"י והתוס' ב"ק (קט) דנראה דס"ל דלר"ע זקיפה במלוה אינה מועלת כלל ואינו יוצא מתורת גזלה. ונראה דס"ל דאף דזקפו במלוה מ"מ שייך לכהנים א"כ בודאי לדבריהם כ"ז דלא החזיר אע"ג דאמר לו יהא לי בידך מעכב הכפרה. אמנם לפ"ד הראב"ד והטור דס"ל דזקיפה במלוה מועלת דלא שייך לכהנים וא"כ נראה דס"ל דיצא מתורת גזלה והראי' מדלא שייך לכהנים וכן לפ"ד הרמב"ם דס"ל דמיד שהודה אע"ג דלא זקפו במלוה נמי לא שייך לכהנים וס"ל דדוקא בהודה לאחר מיתת הגר הוא דשייך לכהנים ונראה דהוא אזיל לשיטתו דס"ל דהטעם דצריך להוליך אחריו למדי גבי נשבע מפני שכבר נתייאשו מאחר שנשבע ואינן באין עוד לתבעו. אבל היכא דהודיע שרוצה להחזיר לו אין צריך להוליך אחריו וצ"ע לפ"ד הא דצריך להוציא מת"י אם זה מעכב הכפרה או לא. ומסתברא דאינו מעכב הכפרה. ובזה אפשר לישב דברי התוס' שם (קד) וס"ל כשיטת הראב"ד והטור. ולפי"ז צ"ל דמש"כ הרי הוא כהפקידו בידו הוא לאו דוקא. ויש לי לתרץ דבריהם בדרך אחר. אבל היא דרך רחוקה

עוד כתב כת"ר דלא ידע למה הרחקתי סברתו מש"כ דאף לפ"ד התוס' ובעה"מ דס"ל כיון דהודה הוה כברשות הבעלים מ"מ כיון דמחוסר גוביינא לא מיקרי זה כמו שחזרה קרן לבעלים. בלי שום ראיה. מאחר שגם אנכי מסכים שעדיין אחריות הוא על הגזלן. הנה כבר כתבתי במכתבי הראשון ראי' גמורה לזה כיון דאמרינן דהודה הוה כאומר זה יהא לי בידך דמי ובאומר זה יהא לי בידך ודאי דפטור מן הכפל אם באו עדים אח"כ. ועוד נ"ל להביא ראיה לזה מדקאמר המשנה אין הגונב אחר הגנב משלם תשלומי כפל. ואי אמרינן כדברי כת"ר דאף לאחר שהודה בפני עדים ורוצה להחזיר לו מ"מ אם באו עדים אח"כ משלם תשלומי כפל כיון דעדיין אחריות הגנבה עליו הוא. א"כ משכחת לה דגונב אחר הגנב משלם תשלומי כפל כגון דגנב הראשון הודה בפני עדים ואמר שרוצה להחזיר לו א"כ מאז הוה כפקדון בידו לענין שיכול להקדיש לפי"ד הבעה"מ והתוס' וא"כ אם נגנב מידו אח"כ בודאי גם הגנב השני משלם תשלומי כפל לבעלים. דהא אמרינן שם (סט:) הטעם דגונב אחר הגנב פטור משום דאינו ברשותו של בעלים להקדיש אבל הכא כיון דבידו להקדיש א"כ הוה ברשות הבעלים. בשלמא לפ"ד דגנב הראשון מיד שהודה ורוצה להחזיר לו יצא מכלל גנב ומיקרי שומר של הבעלים אע"ג דעדיין אחריות אונסין עליו ניחא דלא מיקרי זה גונב אחר הגנב אלא גונב מבית השומר. אבל לפ"ד כת"ר כיון דעדיין חיובא דכפל עליו אם יבאו עדים אח"כ כיון דעדיין אחריות הגנבה עליו הוא מיקרי עדיין בידו הגנבה וגנב הוא דמיקרי ולא שומר א"כ משכחת לה דגונב אחר הגנב משלם תשלומי כפל

עוד כתב כת"ר דמש"כ באות ה' דמאי דפסיקא לי דאף שהודה עכ"ז חייב בכולהו אחריות צ"ע אצלי דאפשר דכיון דהודה הוה כפקדון גביה ועכ"ז כתב דהסברא נוטה דלענין אחריות עדיין היא על הגזלן בלא היה שהות להנגזל לקבל. מאד תמיהני עליו הלא הוא מבואר בגמרא דב"ק דעסיק בהו דבתובעו גנבת והוא משיבו דלא גנב רק הוא שומר עליו חייב משום כפירת אחריות א"כ מבואר דעדיין חיוב אחריות גנבה עליו עכ"ד. הנה מה שחשב כת"ר שנעלם ממני הגמרא שאנו עסוקין בה ז"א כי אנכי לא רציתי להביא ראיה משם. כי בזה לא נסתפקתי כלל דאם הבעלים גילו להדיא להגנב אף שהודה ואמר שרוצה להחדר מ"מ אינם מוחלים האחריות. דבשם ודאי אחריות הגנבה הוא על הגנב כ"ז שלא יחזיר ליד הבעלים. ובזה האופן הא איירי שם הגמ' שהבעלים תובעים להגנב את האחריות והגנב הכחיש בזה ואמר שאין אחריות עליו. ואנכי נסתפקתי הוא רק בסתם אם הודה הגנב והבעלים לא אמרו לו כלום. דלישנא דהגמרא משמע דמיד שהודה לו הוה כפקדון בידו עד דאתא גבי' ושקיל ליה. ונראה לכאורה משם דמסתמא מחיל ליה הבעלים האחריות דלכך אמרינן שם דהוה כאומר לו יהא לי בידך דמי אפי' אם הודה שלא בפניו וכ"ש אם הודה לו בפניו. מ"מ כתבתי דהסברא נוטה כיון דלא מחיל לו בפירוש עדיין האחריות הוא על הגנב וצריך לומר דכוונת הגמרא כאומר לו יהא לי בידך דמי אבל האחריות תהא עליך עד שאקבל מידך. והוכרחתי להפסיק באמצע מחמת טירדת החג. ויחוג את חג המצות בגילה ודיצה כנפשו וכנפש ידידו הדבוק באהבתו לעד יו"ט ליפמן הכהן: סימן ז עוד להגאון הנ"ל

הנה מה שתמה כת"ר עלי וכתב וז"ל מאד נפלאתי על דבריו דהרי בס' הזכות שם מייתי ראיה מב"ק (מ) דקדם בע"ד ותפסי'. והיינו דמפרש לה בתפס שלא בעדים דחזינן דשוב ל"מ הודאה אח"כ. ולדברי כת"ר מאי ראי' משם דהא התם פוטר עצמו מכלום ומהני ביעותותא כ"ד. וגם הא אי"צ לפרש בתפס שלא בעדים רק אף בתפס בעדים כה"ג שוב ל"מ