מלבושי יום טוב חלק ב שעד

הגנבה איכא למימר דלא הודה על הקנס כלום רק שהחזיר לו החפץ בלבד. אבל באומר בב"ד גנבתי הא הודה על הקנס. ועוד מי לא עסקינן שהחזיר לו הגנבה בינו לבין עצמו דנמי פטור מן הכפל. ע"כ עלה בדעתי לומר דאולי הם מפרשים דלפי המסקנא דאמרינן מיסתברא מילתא דרב באומר גנבתי ובאו עדים שגנב פטור שהרי חייב עצמו בקרן כו' אין הטעם כמו שפירשו הראשונים דהיכא דחייב עצמו בקרן אמרינן דנתכוין בהודאתו להחזיר הממון ולכך נפטר בהודאתו. אבל היכא דפוטר עצמו מכלום אמרינן דודאי נתכוין בהודאתו לפטור עצמו מן הקנס א"כ בכל מקום דאיכא ממונא וקנסא מהני הודאתו לפטור אבל הם סוברים דזהו דוקא באומר גנבתי דכיון שהודה על הקרן ולא יכול לכפור עוד א"כ לא קרינן בי' אח"כ אם המצא תמצא בידו הגנבה דבעינן שעצם הגנבה תמצא בידו דוקא בעדים אבל לא כשהודה מעיקרא מעצמו על הגנבה וזה הוה כמו שהחזיר לו הגנבה קודם שבאו עדים דפטור דלא קרינן בי' אם המצא תמצא בידו הגנבה. גם בהודה פטור נמי מהאי טעמא ולא מטעם הודאה על הקנס דהודאה על הקנס לא מהני כלל לפטור אותו אם באו עדים אח"כ. לכך כשהודה על הטביחה ומכירה בלבד חייב כשבאו עדים אח"כ. ולפי"ז נתיישב ג"כ מה שהקשה ע"ז הקצה"ח סי' ש"נ סק"ד דכתב וז"ל והנה נראה מדברי הרשב"א דבהחזיר הגנבה קודם שבאו עדים דפטור הוא משום דמודה בקנס. ולעד"נ הוא משום דכבר חזרה קרן לבעלים וכדאמרי' בפ' מרובה בהא דמשני ר"ל שהקדיש בעלים ביד גנב ופריך והא חזרה קרן לבעלים. ופירש"י דכתיב אם המצא תמצא בידו הגנבה וכאן כבר בא הגנבה ליד בעלים ע"ש והתם לאו מדנפשי' החזירו דלהוי בכלל מודה בקנס דהא הבעלים הקדיש אלא כל שבא הגנבה ליד בעלים תו לא הוי בכלל המצא בידו וכמו שפירש"י עכ"ל. אבל לפ"ד דהם מפרשים דלפי המסקנא דבעי דוקא כשחייב עצמו בקרן גם באומר גנבתי כל הפטור הוא לאו מטעם מודה בקנס אלא מטעם משום דהוי כמו חזרת הקרן. ולפי"ד גם בהודאה לא בעינן דוקא בב"ד אלא כל היכא שלא יכול לכפור עוד הוה כמו חזרה קרן לבעלים. וס"ל דבהודאה קודם שבאו עדים וחזרה קרן לבעלים קודם שבאו עדים חדא מילתא הוא. [וכן יש לדקדק קצת מדברי הגמרא שם (סד:) דפריך ולמ"ד חד בגנב וחד בטוען טענת גנב כו' האי אם המצא תמצא מאי דריש בי'. ומשני לכדרבא בר אהילאי כו'. ואמאי לא משני דמבעי להיכא דחזרה קרן לבעלים דנפקא לי' נמי מאם המצא תמצא בידו. אבל לפי"ז ניחא דזהו חדא מילתא] א"כ ליתא כלל קושית הקצה"ח. ולכך נסתפקתי בספרי דאולי אפי' לא הודה לו על הגנבה רק שטוען מצאתי נמי סגי לפטור אותו, מן הכפל אפי' אם באו עדים אח"כ. וכתבתי שם דבזה נוכל לישב דברי הראב"ד דס"ל דמהני הודאה בזה"ז

ג) ומה שהביא כת"ר ראי' דא"א לומר כן מב"ק (קח:) תבעי שומר והודה כו' ויעו"ש במהרש"א על תוס' ד"ה תבעו שומר דאף דלשקר נשבע הוי הודאתו על הקרן הודאה ואפ"ה לא נפטר בזה על הכפל. אין זה ראי' לסתור שיטתם דהא הראב"ד בס' הזכות והשואל להרשב"א אינם מוכרחין לגרוס שם בדברי הגמרא כגירסת רש"י אם באמת נשבע נפטר הגנב בהודאת שומר כו' ובודאי איכא למימר דגרסי שם כגירסת ר"ח דגרס שם להיפוך. א"כ אין ראי' מזה. וכ"ש הראי' השני' שהביא כת"ר מהא דשילם השומר ותבעהו בעלים והודה ותבעהו שומר וכפר דנראה דאף דהכפל לשומר מ"מ גוף השור אם הוא בעין הוא לבעלים כו' וא"כ נראה דהוי הודאה לענין הקרן עכ"ד. אין זה ראי' דודאי נוכל לומר דהם ס"ל כשטת הרבה ראשונים דגוף הבהמה שייכא להשומר א"כ הודאתו לבעלים לא הוה הודאה כלל

מ"מ כעת ראיתי דא"א לישב דבריהם ולומר דבהודאה על הקרן בלבד סגי שמלבד שבהתוספתא מבואר דבהודאה על הקרן לא סגי כמש"כ שם. גם מדברי הגמ' דידן איכא למידק דבהודאה על הקרן בלבד לא סגי. דאמרינן שם אמר לך רב אנא דאמרי אפי' לר"א בר"ש ע"כ לא קאמר ר"א בר"ש אלא משום דקא מודי מחמת ביעתותא דעדים כו'. והא ודאי אפי' אי מודה מחמת ביעתותא דעדים נמי אינו יכול לכפור הקרן. ואיך מהני הודעת עדים אח"כ לחייבו כפל. אך בשם יש לישב קצת. אבל יותר קשה מהא דאמרינן (שם:) לסומכוס דס"ל דכיון דהודאה דגנבה מחמת עדים הוא דקא מודה דטביחה לאו הודאה והא ודאי אם חזר הקרן קודם שבאו עדים השנים אע"ג דחזר הקרן מחמת ביעתותא דעדים הראשונים דפטור. ואי אמרינן דהודאה על הקרן בלבד סגי דהוי כמו חזרת הקרן א"כ אמאי חייב הכא לסומכוס כיון שכבר הודה על הקרן ואינו יכול לכפור קודם שבאו עדים השנים. אף שיש לדחות כ"ז מרש"י שם ד"ה הודאה דטביחה כו'. דנראה מדבריו דס"ל דהיכא דמודה מחמת בעיתותא דעדים לא הוי הודאה כלל. אבל כבר כתב המל"מ פ"ג ה"ה דזה תמוה בעיניו שיועיל טענה דבעיתותא לפטור עצמו מן הקרן. ובאמת זהו נגד השכל והסברא. א"כ מוכח מדברי הגמרא להדיא דאף למ"ד דוקא היכא שחייב עצמו בקרן הוא דפטור זהו לאו מטעם חזרת הקרן כיון שהודה ושוב אינו יכול לכפור. אלא הפטור היא מטעם הודאת הקנס כמו שפירשו הראשונים. ודברי הראב"ד ע"כ צריך לישבם דמטעם אחר ס"ל דמהני הודאה בזה"ז. דהא קנס בלא עדים א"א לחייבו כלל והא מקבלין עדים בזה"ז ואמאי מהני תפיסה וע"כ צ"ל כיון דתפס אנן שלחותייהו קא עבדינן לקבל העדים לכך ס"ל להראב"ד דהאיך אפשר לומר דאנן שלחותייהו קא עבדינן לענין קבלת עדות ולא לענין הודאתו כדי לפטור. ממ"נ אם אנן ב"ד לענין קבלת עדות א"כ נמי הוה ב"ד מקודם לקבל הודאתו שהודה מקודם. אמנם דברי השואל שהביא הרשב"א ז"ל צע"ג לישבם

ד) אך מה שהעליתי שם לחלק דהא דלא מהני הודאה על הקרן בלבד הוא דוקא היכא שהקרן אינו בעין אבל היכא דהודה על הקרן והוא בעין ורוצה להחזירו לו א"כ הוה כפקדון בידו נראה דמהני הודאה אף בזה"ז אפי' לשיטת הסוברים דהודאה בזה"ז לא מהני וכן אפי' אם טוען מצאתי נמי מהני דזה הוה כמו שהחזיר לו. במקומי אני עומד ולפ"ד הדברים נכונים מאד. ומה שכתב כת"ר לסתור מדברי הרמב"ן במלחמות פ' דו"ה כל שבא לידו בתורת גזלה אף שרוצה להחזיר עכ"ז הוי אינו ברשותו. גם אנכי כתבתי שם דמהרמב"ן מוכח דלא ס"ל הכי דאל"כ אמאי לא מהני הודאה בזה"ז לכה"פ היכא דהגנבה בעין. ונראה דהוא אזיל לשיטתי'. אבל לפי"ד התוס' ובעה"מ דס"ל כיון שהודה לו ורוצה להחזירו לו הוה כפקדון בידו ויכול להקדישו משום דזה הוה כמו שמונח ברשות הבעלים. א"כ ודאי לפ"ד מיקרי זה חזרה קרן לבעלים. ודברי הגמ' דב"ק (קח:) נראה דשם איירי דהודה לשומר דגנב אבל לא אמר להחזיר לו. וכן בבעיא השניה דתבעהו בעלים והודה נמי מיירי בכה"ג. ומה שכתב כת"ר הא עדיין מחוסר גוביינא. אינו נ"ל כלל. דהא התוס' ובעה"מ ס"ל כיון שהודה לו ורוצה להחזירו אפי' אם לא אמר לו בפירוש זה יהא לי בידך כמאן דאמר לו זה יהא לי בידך דמי כדאמרינן ב"ק (קד.) דהיכא דלא נשבע משעת הודאה דמזומן הוא להשיב לו הוה גבי' כפקדון וכאומר לו זה יהא לי בידך דמי כמבואר שם בגמרא. [ובאמת דברי הרמב"ן צע"ג מדברי הגמרא שם] ובאמר זה יהא לי בידך או שהניח בידו והלך לו דהוה נמי כמו שהפקידו כמש"כ התוס' ב"ק שם ד"ה אמר רבא כו'. ודאי אין סברא כלל לומר דאם באו עדים אח"כ יתחייב כפל. א"כ לפי דבריהם דאפי' בלא אמר לו הוה כאמר לו א"כ בודאי אינו חייב כפל אם באו עדים אח"כ

ה) עוד כתב כת"ר דנראה לו דהיכא דטען מצאתיה אדרבה דהיכא שהוא בעין לא מהני ומסתברא להיפך עפ"י גמרא דב"ק (קה:) דהיכא דכפר לי' אחריות הוה כפירת ממון וא"כ היכא דאיכא בעין לא הודה בקרן דהא נ"מ לענין אחריות משא"כ היכא דטבח דליכא נ"מ לענין אחריות ויעויין בת"כ סוף