מלבושי יום טוב חלק ב שעב

סימן ג

א) וזה אשר כתבתי עוד להגאון הנ"ל. נסתפקתי באחד תובע חפצים שאין מצויין בשוק מחבירו והלה טוען החזרתי ומהפך השבועה על התובע. אם יכול התובע לומר כ"ז שלא נשבעת שאינן ברשותך אני רוצה החפצים דוקא ולא מחירם ע"כ אינך יכול להפוך השבועה עלי: ינ"ע יו"ט ליפמן הכהן

ב) וזה שהשיב לי הגאון הנ"ל. ספיקא דכת"ר לעד"נ פשוט שאין בדברי התובע ממש. וגדולה מזו קיי"ל שאפילו אומר הנתבע שאין לו במה לשלם לא כייפינן לו לישבע שאין לו עד שישבע התובע תחילה. דאטו צריך למימר לו טול והשבע השבע וטול קאמר לו. וכ"ז שלא נשבע ל"ל גבי' ולא מידי. ומנהג בעלמא הוא שיכול התובע לבקש שישליש ביד ב"ד קודם השבועה כמ"ש באו"ת סי' פ"ז. לכן אין הנתבע צ"ל מאומה רק השבע וטול ואחר השבועה יקיים כפי הדין או שיחזיר החפצים או מחירם בשבועה שאינם ברשותו. או שישבע שאין לו ויהי' המעות עליו מלוה. אך ברשות התובע להמתין עד שיהי' לו מעות וישליש כנהוג. וא"י התובע לומר כיון שעכ"פ לא אטול כתביעתי לא אשבע השבע אתה והפטר. דהא כ' הראב"ד ז"ל לענין גלגולים שיכול להשבע על הגלגולים ולהפך העיקר וכן להיפך כמ"ש כל הפוסקים. וה"ה בעיקר התביעה ודאי יכול לומר אשבע על המחצה ואתה על המחצה דמ"ש כמ"ש הסברא כיון שעכ"פ הוא נידון עמו על הכל. אך במאי דמשמע דפשיטא לי' לכת"ר דבמצוי בשוק א"י להשביעו. לדידי איפכא מסתברא דהא דכ' הגאונים ז"ל דא"י להשביעו במצוי בשוק דטוען נאנסו הבו דלא לוסיף עלה, דהתם התובע א"י אולי האמת כדבריו. ובטענת שמא מסתברא להו דל"ש להשביע בכה"ג דליכא רגלים לדבר כלל. אדרבה רג"ל להיפך דל"ל למישבק התירא ולמיעבד איסורא אבל כשטוען החזרתי שהתובע טוען נגדו ודאי. נראה דיכול להשביע ל"מ בנ"ד שאין רג"ל דלא שביק כו' שהרי רוצה להשביע את חבירו ואחר השבועה א"י להחזיר החפץ שיחזיק עצמו ברשע משביע חבירו חנם וכדאמרינן פ' שבועת הדיינין שאומרים סורו מעל אהלי הרשעים משום שנאמר שבועת ד' תהי' בין שניהם וכמפרש לה בירושלמי פ' הנ"ל ובויקרא רבה פ"ו ובפרט שצריך המשביע לקב"ח אך אפי' אם רוצה לשלם בלא שבועה מ"מ כיון שכבר נתחייב שבועה ע"י גלגול גם כה"ג דבגלגול ל"א לא שביק כו' כמ"ש בש"ך סי' צ"ד סק"ח ואפי' רוצה לשלם על עיקר התביעה לא מהני כיון שטוען התובע ברי. וכמ"ש הרמ"א ז"ל בשם הנ"י והרשב"א ז"ל: כ"ד ינ"ע אלעזר משה הלוי א"ה

ג) וזה שהשבתי להגאון הנ"ל. תשובתו היקרה ע"ד הספק שנסתפקתי הגיעני לנכון. והנה זה מודינא לכת"ר דאם רוצה הנתבע לשלם הדמים ולהפך השבועה על חבירו ואח"כ ישבע ג"כ שאינו ברשותו ודאי דזה יכול הנתבע. אבל נסתפקתי דאם הנתבע אינו רוצה להפך השבועה על חבירו רק באופן שלא יצטרך אח"כ לישבע שאינו ברשותו. אם נפטר משבועה שאינו ברשותו כיון שמשלם או לא. משום דאפשר לומר כיון שמשלם בעד החפץ כפי מה ששוה לקנות בשוק אינו מחוייב לישבע אח"כ שבועת היסת דאין החפץ ברשותו כיון דהחפץ בעצמו אינו שוה יותר ממה שמשלם זה לא הוי תביעת ממון מעליא ולא תקנו ע"ז היסת כלל. ולכאורה יש להביא ראי' דזה לא הוה תביעת ממון משבועה דרב הונא שכ' הפוסקים דהוי שבועה דרבנן. ואם נאמר דתביעת החפץ דוקא הוי תביעת ממון מעליא א"כ כיון שנתחייב לישבע ע"ז מדאורייתא ואמאי נפקע השבועה דאורייתא במה שמשלם. אמנם לפי"ד הרא"ש בסוף שבועות דשבועה שאינו ברשותו באה ע"י גלגול ניחא שפיר כיון שמשלם על עיקר השבועה פטור גם מן הגלגול כיון שהגלגול לא בא רק ע"י ספק. וזה יהי' ראי' להרמב"ם ז"ל. אבל באמת מדברי שאר הפוסקים נראה דשבועה שאינו ברשותו לא בא ע"י גלגול ואעפי"כ הוה דרבנן. וצ"ל משום דלא הוי תביעת ממון מעליא ואף שחדית לנו ר"ה דמשביעין אותו מתקנת חכמים שאינו ברשותי אף שמשלם. י"ל דוקא היכא שידוע שבא החפץ לידו אז חיישינן שמא עיניו נתן בו. אבל בכופר בכל צ"ע אם תקנו ע"ז היסת או לא. ואפשר לומר דבאמת הוי זה תביעת ממון מעליא ורק מדאורייתא כיון שמשלם לא חיישינן שמא עיניו נתן בו ולכך לא הוי רק תקנת חכמים. אך צ"ע מנ"ל דלא חיישינן מדאורייתא להכי ויותר דהקרא ולקח בעליו ולא ישלם משמע דהיכא דמשלם אינו מחוייב שבועה. ועדיין יש להסתפק מאיזה טעם פוטר הקרא משבועה שאינו ברשותו היכא שמשלם אי משום דהטעם הוא דכיון דמשלם לא חיישינן שמא עיניו נתן בו. או משום דלא הוי תביעת ממון מעליא. ונ"מ לענין שבועת היסת. אך מש"כ כת"ר דנ"ל בפשיטות דגם בדבר המצוי בשוק מחוייב כופר בכל לישבע שאינו ברשותו. לפ"ד אינו כן. כיון דזה הדבר מצוי לקנות בשוק ודאי לא הוי תביעת ממון מעליא. אף שדברי המ"מ נראה קצת כדבריו שכ' הטעם משום דלא שביק התירא כו'. נ"ל דלרוחא כ"כ. ואין להביא ראי' דכופר בכל מחוייב לישבע שאינה ברשותו אעפ"י שמשלם מדברי הנמ"י מובא ברמ"א סי' צ"ד ס"ג. דש"ה כיון שע"י גלגול מחוייב לישבע שבועה דאורייתא על החפץ. וא"כ אעפ"י שמשלם עתה עדיין נשאר עליו שבועה דר"ה. אבל בשבועת היסת אפשר דלא תקנו חכמים בזה כלל שיהא צריך לישבע אם משלם כיון דשבועה זו אינה אלא להפיס דעת. התובע י"ל שלא תקנו רק בתביעת ממון מעליא: כ"ד ינ"ע יו"ט ליפמן הכהן

ד) וזה שהשיב לי עוד הגאון הנ"ל. בדבר ספיקו אי משביעינן היסת בכופר בחפץ ומשלם דמיו אי הוה כתביעת ממון. לדעתי פשוט דהוי תביעת ממון גמורה. דאל"ה לא הוי משביעינן עלה אפי' בידוע שבא החפץ לידו ומה ענין לפטור מצירוף ב' הסברות שאין ידוע שבא החפץ לידו. ואינה תביעת ממון גמורה שאינו מסוג וענין אחד. ומ"ש מד' הפוסקים דשבועה דר"ה אינה מה"ת אפי' לפי"ד אינה ראי' רק שאינה תביעה מה"ת אבל מתק"ח הוי שפיר תביעה גמורה כנ"ל. ובאמת העיקר כפן הב' שכ' כת"ר דטעמא דקרא דכתיב ולקח בעליו ולא ישלם הא אם שלם פטור היינו דלא חשדינן לו בכך. וראי' ברורה מדחייבינן שבועה בטענת כלים בפ' מב' כסף. ואם איתא דבשלם דמיהן לא הוי תביעה כלל. ל"ש למיקרי תביעת כלים. אלא תביעת ממון פ' מב' כסף. ומכאן ראי' אפילו במצויין בשוק שהרי כתבו אפי' מחטין כו' אך טעם הראשונים ז"ל לפטור משבועה במצויין הוא משום ל"ש התירא כו' כמ"ש אז: כ"ד ינ"ע אלעזר משה הלוי א"ה: סימן ד

א) זה שכתב לי הגאון הנ"ל. במאי דבדיק לן בדינא דקנין מעות אי מצי בע"ח למיטרף לא ביאר כת"ר דבריו בע"ח דמאן. אולם לדעתי תרווייהו מצי טרפי. בע"ח דמוכר דכיון דבטלי רבנן לקניני' ברשותו דמוכר קאי אפילו מקמי דקבל מי שפרע כמ"ש כל הפוסקים דאפי' זוזי ליתנהו באחריות המוכר רק משום הלואה והכי קיי"ל לענין אתנן דאפי' קיים דברו ונתן לה אחר הביאה אתננה מותר. וכן לענין מעילה דוקא לבלן מעלי אבל במידי דמחסר משיכה לא מעל עד דמשיך כמו שפסק הרמב"ם ז"ל בה' מעילה [ובחנם הקשה להכ"מ שם] דבכל מילי דממונא הפקר ב"ד הפקר אפי' לענין איסורי תורה כמ"ש לענין חטאת הגזולה ולענין מקדש בחמץ נוקשה. ורבות ככה. כ"ש לענין טריפת בע"ח דממונא הוא. ומ"מ אי טריף בע"ח דלוקח נמי זכי כדי מעותיו דלוקח דעכ"פ משעבד לי' מוכר מדר' נתן כדי זוזי דלוקח: כ"ד ינ"ע אלעזר משה הלוי א"ה: