מלבושי יום טוב חלק ב שעא

אבל באמת קשה לפרש כן דברי הירושלמי דהא הסכמת הגאונים הוא דכל היכא שבא ליטול אף שיש לו מגו ונאמן לטעון עד כדי דמיהן מ"מ אינו נוטל רק בשבועה דוקא ובנק"ח. ואף לפי"ד רבינו אפרים שחולק על דבריהם במלוה על המשכון מ"מ גבי הני עיזי דאכלי חושלא בנהרדעא הסכים ג"כ לדבריהם דאינו נוטל אלא בשבועה ובנק"ח משום דלא הוה מגו גמור משום דעתה אינו מעיז ואי הוה טען לקחתי הוה צריך להעיז וכ"ש לפי"ד הראשונים דס"ל דמגו לאפטורי מן השבועה לא אמרינן ודאי דקשה דברי הירושלמי דאמאי א"צ לישבע מה"ד

ולפע"ד נראה לפרש דברי הירושלמי בד"א. דהירושלמי מפרש המשנה דלכך נוטל הלוקח מן הגנב את הדמים מבעה"ב הוא לאו משום תקה"ש דהא תקה"ש לא הוי אלא דוקא כשקנה בפרהסיא דהיינו בשוק [וכן מבואר בש"מ בשם הרב המאירי. וכן משמע מדברי הסמ"ע סי' שנ"ו סק"ה.] ומשום דפשטות המשנה משמע שאף שהגנבים הביאו לביתו וקנאם ג"כ צריך להחזיר להלוקח את הדמים. ע"כ מפרשים דהמשנה מיירי דאם לא היה זה קנה מן הגנבים לא הי' הבעלים יכולין להציל כלל מהם. ועיין בתוס' שם ד"ה המכיר כו' דהקשו דאמאי צריך תקנה בלא תקנה יטול מה שנתן דמצי אמר להציל נתכוונתי ולהשיב אבדה. ותירצו דמיירי שהיה יכול לתבוע מבני אדם שלנו בתוך ביתו אפי' לא היה זה קונה אותם. אבל הירושלמי מפרש שלא הי' יכול לתבוע מאותם שלנו בתוך ביתו כגון דהלכו לדרך רחוקה. א"כ זה שקנה מהם הוה משיב אבדה ממש ולכך קאמר ר' בא בר ממל דמה"ד א"צ לישבע משום דכל משיב אבדה א"צ לישבע מפני תקון העולם [וכן מבואר בשו"ע סי' רס"ז ס' כ"ו כל אותם הימים שיטפל באבדה קודם שימכרנה בב"ד אם האכילן משלו נוטל מהבעלים בלא שבועה מפני תקון העולם]. ולמה אמרו ישבע כדי שלא יהו בעלי הבתים נטפלין לגנבים. פי' משום דחשו חכמים שאם לא יהיו נצרכין לישבע ויקחו הדמים בלא שבועה לא ימנעו לקנות מן הגנבים ויאמרו שלהשיב לבעלים נתכוונו ע"כ החמירו חכמים עליהם שיהו נצרכין לישבע כמה הוציאו. ומחמת זה ימנעו לקנות מן הגנבים כי כבר אמרו לאו עכברא גנב אלא חורא גנב

עוד נ"ל לבאר דאף שמדברי התוס' משמע דדוקא היכא דטוען להציל נתכוונתי ולהשיב אבדה לבעלים אז נוטל הדמים אף בלא תקנה וע"כ צריך לומר שהבין הלוקח שהם גנובים אך קנה אותם אדעתי' להחזירם לבעלים אז נוטל הדמים מטעם השבת אבדה. אבל באמת ז"א כיון דאם לא הי' זה קונה אותם הי' אבודים לגמרי א"כ אף שקנה אדעתא דנפשי' דלא ידע שהם גנובים צריך להחזיר לו הדמים אף בלא תקה"ש. דהא צריך ליתן לו מה שהנאהו אף שקנה אדעתא דנפשי' כמו שמבואר בסי' רל"ו בשם רבינו גרשון יעו"ש בפרישה מה שמבאר בזה וכן כתב הקצה"ח סי' שנ"ו סק"ג דאף אם לא נתכוין להציל נוטל לכה"פ מה שהנאהו כיון דלא היה אפשר להציל באופן אחר וכמבואר מדברי תוס' פ' הכונס כו' אלא דהיכא דכיון להציל ולהשיב אבידה נוטל כל מה שהוציא ונתן בעד החפץ והיינו דהקשו בתוס' בלא תקה"ש יטול מה שנתן כו' עכ"ל. א"כ אין חלוק בין כיון להציל ללא כיון להציל. רק היכא דהי' אפשר להציל ע"י דמים מועטים ולזה עלה דמים יתרים דאז יש חלוק בדבר דאם כיון להציל צריך להחזיר לו כל הדמים שעלה לו ע"ז. ואם לא כיון להציל א"צ להחזיר לו אלא רק מה שהי' צריך להעלות אם היה מציל בעצמו אבל היכא שלא היה זה יכול להציל כלל והי' אבודים לגמרי אם לא הי' זה קונה אותם ודאי דצריך להחזיר לו כל הדמים שעלה לו דזה מקרי מה שהנאהו. דלא כמו שנסתפק הנתיבות בסי' רל"ו סק"ז דאם קנה בשוגג אם יכול לטעון אילו ידעתי הייתי עושה זה לטובתך. דהא מבואר בדברי הרא"ש בפ' הכונס להדיא דאף אם קנה לצורך עצמו מ"מ צריך ליתן לו מה שהנאהו וגם לפי מה שדמה זה ליורד שלא ברשות הא גם שם מבואר דאף אם לא כוון להשביח לחבירו נמי חייב דהא אם קנה מהגזלן והשביח את השדה נוטל דמי הוצאה כנגד השבח מן הנגזל כמבואר בד' התוס' ב"מ (יד:

) ד"ה ויש לו כו'. אע"ג דהשביח אדעתא דנפשי'. וגם בלוקח במזיד דברי הנתיבות מגומגמים הם לפע"ד. וע"כ נ"ל דאף לפי"ד בדברי הירושלמי א"צ לפרש דהלוקח ידע שהם גנובים וטוען להציל נתכוונתי דבאמת פשטות המשנה משמע דהלוקח לא ידע שהם גנובים דהא קאמר שם דאם לא יצא שם גנבה בעיר לאו כל כמיני' שאני אומר מכרן לאחר ולקחן ממנו יעו"ש מש"כ בתוס' ד"ה המכיר כו' בתי' השני. מ"מ צריך להחזיר להלוקח מה שנתן אף בלא תקה"ש כיון שאם לא לקחן הי' אבודים בידי הגנבים. לכך צריך להחזיר לו מה שהנאהו אף שקנה אדעתא דנפשי'. והא דקאמר הירושלמי דמה"ד א"צ לישבע נראה כיון שדרך הגנבים למכור בזול והלוקח הא מחזיר לבעלים בעד הדמים שנתן א"כ הדמים היתרים מה שנתן הוה השבת אבדה גמורה לבעלים. לכך מה"ד א"צ לישבע כמו כל משיב אבדה דא"צ לישבע. אע"ג דלכאורה איכא למימר דזה לא דמי למשיב אבדה דהתם הגביה מתחילה אדעתא להשיב א"כ איכא תקון העולם דאם נאמר שישבע ימנע מלהגביה כלל. אבל הכא הא קנה מתחילה אדעתא דנפשי' דהא לא ידע שהם גנובים א"כ מה תקון העולם יש כאן. אבל לאחר העיון נראה דגם הכא איכא תקון העולם. דהא מבואר ברמב"ם בפי' המשנה דגבי השבת אבדה חיישינן שאם יצטרך לישבע יקחנה לעצמו ולא יחזירנה כלל דז"ל הרמב"ם וכמו כן אם אמר בעל המציאה שנאבד ממנו יותר מזה לא ישבע מי שמצאה שלא מצא אלא זה לפי שאם היו דנין בכך כל מי שימצא מציאה יניחנה ולא יאספנה ולא יחזירנה לחברו או יקחנה לעצמו עכ"ל. וע"כ צריך למימר דהכא חיישינן יותר אם יצטרך לישבע יורה היתר לעצמו שלא להשיב כלל. משום דחושב דאם לא הי' מגביה הי' נאבד לגמרי א"כ אין מפסיד לו כלום במה שמעכב לעצמו. א"כ ה"נ איכא חששא שאם יצטרך לישבע יורה היתר לעצמו ולא ישיבם כלל דהא זה ודאי דהלוקח הרגיש בזה דאפשר שהם גנובים כיון שקנה בזול ביותר ואם יצטרך לישבע על הדמים שנתן ישתדל שיהי' הדבר נעלם ומכוסה ולא יכירו הבעלים בידו. וא"כ מה"ד א"צ לישבע כמו כל משיב אבדה. וקאמר ר"א בר ממל דהכא איכא תקנה להיפך כדי שלא יהו בעלי בתים נטפלין לגנבים. דהא הלוקח הרגיש בזה שיוכל היות שהם גנובים וע"כ החמירו עליו חכמים שישבע על הדמים שנתן כדי להרחיק לקנות אף מספק דאולי הם גנובים. אף שכוונת הלוקח הי' לטובה דאם ימצאו שהם גנובים יחזירם לבעלים ויקיים בזה השבת אבדה מ"מ לא רצו חכמים בזה. משום דבזה שקונה אותם מחזיקין הרבה ידי עוברי עבירה ועון גדול הוא כמבואר ברמב"ם ובש"ע סי' שנ"ו. ע"כ הטילו חכמים עליהם שבועה אף שהוא משיב אבדה. ולפי"ד נ"ש מה דקאמר שלא יהו בעה"ב נטפלין לגנבים. אבל לפי"ד המפרשים דהירושלמי קאי על תקה"ש דלמה ישבע קשה מאד לפע"ד דהאיך שייך לומר כדי שלא יהו נטפלין לגנבים דמה הו"ל לאסוקי אדעתי' שזהו דבר גנוב כיון שקונה בשוק בפרהסיא ואדרבה הא עשו תקנה ע"ז להחזיר לו מעותיו כדי שלא יהא אדם ירא לקנות דבר בשוק. אלא ע"כ מיירי שקנה בביתו ובזול דהו"ל לאסוקי אדעתי' דאולי גנוב הוא וע"כ צ"ל מה דנוטל הדמים כמשפ"ל. ולפי"ז נראה דמה שכתבנו דכל היכא דנוטל מטעם תקה"ש אם הוא חשוד צריך לברר עפ"י עדים הוא נכון לדינא וכן משמע מדברי הר"ן שהבאתי למעלה. אמנם אם יש לו מגו נראה דאף לפי"ד הגאונים דאינו נאמן ליטול במגו עד שישבע מ"מ בחשוד שא"א לישבע נוטל בלא שבועה. וכן מצאתי בשעהמ"ש סי' ע"ב ס"ק י"ט יעו"ש דכתב דכן משמע שם מדברי השו"ע. אמנם הביא תשובת הרי"ף דפסק דאם הוא חשוד אף שיש לו מגו אינו נוטל. ובסי' שנ"ו ס"ק ב' כתב להדיא לענין תקה"ש כדברינו דהיכא דלית לי' מגו והוא חשוד אינו נוטל: