מלבושי יום טוב חלק ב שע

אם טען שראובן גזל בעצמו אינו יכול ראובן להעיד עליו במקום שהמערער צריך ליתן לשמעון מעותיו מפני תקנת השוק ויכול יהודא לחזור ולהוציא מראובן. לפע"ד צע"ג דאמאי לא ניחוש דאולי קנה מיד הגזלן בזול ומכר לשמעון ביוקר וכשיבוא המערער לגבות המעות שנתן לשמעון ע"כ יצטרך ראובן להחזיר המותר מה שקבל משמעון יותר ממה שנתן להגזלן. א"כ הא אכתי הוה נוגע בעדות. ולע"ע לא מצאתי באחרונים מי שעמד בזה.. ויודיעני נא כת"ר דעתו הרחבה בזה: ידידו עוז יו"ט ליפמן הכהן

ב) וזה שהשיב לי הגאון הנ"ל. הא דסי' ל"ז סט"ז בהגה' ודאי צ"ל שאם במקום דשייך תקנת השוק וטוען שראובן לקחה מגזלן דיכול ראובן להעיד היינו כשטוען שראובן לקחה בדמים הללו שנתן שמעון ולא פחות דאי לאו הכי הוא נוגע. כד' כת"ר. אך אם המערער אינו יודע כמה נתן ראובן בעדה ה"נ דמעיד דהא לא יכול להשביע היסת לראובן בטענת שמא והוה כשליח דנעשה עד מקמי דתיקון רבנן שבועת היסת בפ"ד דקדושין. ובאמת בירושלמי שם א"ר בון ב"ח דבכסף נעשה כנוגע בעדותו. ואיירי קודם תקנת שבועת היסת מדפליג ר' יוסא ואמר כיון שהאמינתו תורה וכו'. ואפי' לעדות ממון כדמייתי התם לקמי' יעו"ש. ע"כ דטעמא דרב ב"ח דאפי' קודם תקנה דאית לו מגו. מ"מ כיון דפוטר עצמו בזה לא הוה עד ולא קיי"ל הכי. ונ"ל דלענין קדושין צדקו מאוד דברי הרמב"ם ובה"ג ז"ל דהוה עד. ואפי' בתר תקנה. דהא באמת אינו נוגע דגם לה יצטרך לישבע. אלא דגזה"כ הוא דעד הנשבע אינו עד. וכיון דמה"ת א"צ שבועה במאי לפקעי קדושי תורה. ואפילו למקדש בפני פסולי עדות מדבריהם ל"ד. דהתם תקנת חכמים היתה לפוסלן לכל דבר. אבל הכא תקנתם לא היתה אלא לענין הממון להצריכו שבועה: כ"ד ינ"ע אלעזר משה הלוי א"ה

ג) וזה שהשבתי להגאון הנ"ל. מה שתירץ כת"ר דמיירי כשטען המערער שראובן לקח בדמים הללו שנתן שמעון ולא פחות. נראה דע"כ צריך לדחוק ולפרש דמיירי הכי. אך מה שכתב עוד כת"ר שאף אם המערער א"י כמה נתן ראובן נמי יכול להעיד כיון שלא יכול להשביע היסת לראובן בטענת שמא. לא נראה לפע"ד. חדא דהא מ"מ יש לחוש דהא ראובן ירא כשיתבע המערער אח"כ הדמים מהגזלן עצמו והוא יטעון שהוא לא קבל כ"כ מעות מהלוקח הראשון דאז ודאי יהא צריך לישבע להכחיש את הגזלן כיון שהוא בא עליו בטענת ודאי. וגם שמא הוא ירא שיביא הגזלן עדים שיודעים הם בכמה מכר לו. ואז ע"כ יצטרך להחזיר המותר ולכך מעיד שקר להעמיד ביד שמעון. ועוד הא דפסיקא לכת"ר דבעל החפץ אינו יכול להשביעו ללוקח ראשון דאולי קנה בזול ומכר ביוקר משום דזה הוא טענת ספק. לדידי מיבעיא טובא. דהא זה ברור דמה שאינו יכול בעל החפץ לתבוע מעותיו שנתן להלוקח השני מהלוקח הראשון משום דהא לגבי דידיה נמי עשו תקה"ש. והיכא דלא עשו לגבי לוקח ראשון תקה"ש דהיינו שהלוקח ראשון גבה בחובו ואח"כ מכר לשני ודאי דבעל החפץ יכול לתבוע מעותיו שנתן ללוקח השני מהלוקח הראשון. וכן מבואר להדיא ברמב"ם הלכות גנבה פ"ה ה' ט' דאם לקח מגנב מפורסם ואח"כ מכר לשני בעל החפץ תובע מלוקח הראשון מה שנתן לוקח השני כיון דלגבי לוקח הראשון לא עשו תקה"ש ע"כ יכול לתבוע מעותיו שנתן לוקח שני מהלוקח הראשון וא"צ לחזור על הגנב לתבוע ממנו. וכיון דהא דאינו יכול לתבוע מעותיו שנתן לוקח שני מלוקח הראשון הוא רק מטעם תקה"ש. והא החכמים שעשו תקה"ש להחזיר המעות שנתן להלוקח הא לא תקנו רק לאחר שישבע כמה נתן. א"כ איכא למימר דבכל גוונא יכול להשביע ללוקח ראשון כמה נתן להגזלן אף בטענת ספק משום דכל כמה שלא נשבע כתיקון חכמים לא עשו בו החכמים תקה"ש ויכול המערער לתבוע ממנו המעות שנתן להלוקח השני

ומחמת סברא זו נסתפקתי ג"כ בדין של הקצה"ח דכ' בלקח לאחר יאוש ושנוי רשות לפי דעה הראשונה בשו"ע דאין צריך הלוקח להחזיר החפץ עצמו. אבל הדמים צריך להחזיר אחר נכוי דמי נתינתו שמגיע לו מתקה"ש. וכ' הקצה"ח דאז א"צ לישבע כיון דאינו בא ליטול דהחפץ מ"מ שלו. ולדעתי י"ל דכיון דתקנת חכמים היה לנכות הדמים הוא רק מטעם תקה"ש ותקה"ש לא הי' רק אחר שנשבע כמה שנתן או מברר עפ"י עדים. ולפי"ד נראה דבחשוד אינו יכול ליטול מעותיו עד שיברר כמה נתן עפ"י עדים כיון דמה"ד אינו מגיע להלוקח כלום רק מטעם תקה"ש ותקה"ש לא הי' רק כשיכול לישבע. וכן נ"ל דבחשוד שירד לתוך שדה של חבירו שלא ברשות כיון דאינו יכול לישבע אינו נוטל רק סכום הפחות. אבל ביורד ברשות או במוציא הוצאות על נכסי אשתו כיון דהוא ברשות הוציא נוטל בלא שבועה. כן מסתברא

וגם נסתפקתי היכא דלא עשו בו תקה"ש דא"כ הלוקח תובע מעותיו מן הגזלן. דכתב הרמב"ם וכן פסקינן בש"ע דלוקח נשבע וגובה מעותיו מן הגזלן. אם הטעם הוא משום דהגזלן מודה במקצת המעות שנטל ממנו והוא אינו יכול לישבע ע"כ שכנגדו נשבע ונוטל. א"כ אם יאמר הגזלן הילך כפי מה שנטל ממנו אינו נוטל הלוקח יותר כפי מה שמודה לו הגזלן. או דהטעם הוא משום דגם הלוקח יש לו דין נגזל לגבי הגזלן דתקנו חכמים דהנגזל נשבע ונוטל. ה"נ כיון דאנן ידעינן דמכר לו דבר שאינו שלו הוה כגזלו המעות ואין אנו יודעים כמה גזלו דנשבע הלוקח בנק"ח ונוטל: כ"ד ינ"ע יו"ט ליפמן הכהן

ד) וזה שהשיב לי עוד הגאון הנ"ל. אשר הקשה על תירוצי ע"ד הרמ"א ז"ל בסי' ל"ז סט"ז דמשום דהמערער לא ידע א"י להשביעו מספק. וע"ז הקשה דמ"מ הוה ירא כשיתבע מהגזלן ויטעון שלא קיבל כ"כ שיוכרח הלוקח ראשון לישבע. או שמא יביא הגזלן עדים כמה קבל ממנו עכ"ד כת"ר. ע"ד אמינא אה"נ דודאי אז לא תועיל עדות לפטור עצמו. ומ"מ לע"ע שאין התביעה עלי' מעיד שפיר וכמו שליח מקמי דתקון רבנן שבועת היסת דמצי מעיד. ול"ח לסהדי כיון שאינו נוגע באמת שאין עדותו מועלת להפטר. ואשר רצה כת"ר לחייב שבועה ללוקח ראשון הבא ליפטר. דבר חדש ולא שמעינהו והמחייב שבועה עליו להביא ראי'. ועוד דא"כ טפי להו נשבעין שלא בטענה. ובמתני' אלו תנן וטעם שבועת הלוקח ליטול מהגזלן הלא כ' הרמב"ם ז"ל להדיא מטעם חשוד ובנגזל אין הנתבע חשוד. כמ"ש הב"י והסמ"ע והתוי"ט לענין דבר שאינו אמוד דנשבע ונפטר: כ"ד ינ"ע אלעזר משה הלוי א"ה

ה) א"ה כעת התבוננתי בזה דמה דהוה פסיקא לי דכיון דהא דנוטל הלוקח הדמים מן הנגזל הוא רק מטעם תקה"ש ותקה"ש לא הי' רק אחר שישבע או יברר עפ"י עדים כמה הוציא א"כ בחשוד כיון שא"א לישבע אינו נוטל הדמים עד שיברר עפ"י עדים. ראיתי דלכאורה לפי דברי הירושלמי ב"ק פ"י ה"ג הביאו הרשב"א הריטב"א והר"ן בריש פ' כל הנשבעין דקאמר שם אמר רבי בא בר ממל בדין הוא שלא ישבע ולמה אמרו ישבע שלא יהו בעלי בתים נטפלין לגנבים. א"כ אפשר לומר כיון דמה"ד א"צ לישבע רק מטעם תקנה בלבד. א"כ בחשוד שא"א לישבע נוטל אף בלא שבועה. אמנם באמת דברי הירושל' לכאורה תמוהין מאד דמאיזה סברא הוא דמדין א"צ לישבע. והנה מדברי הר"ן נראה דהטעם דהירושלמי הוא כיון שיש לו מגו לומר דלקח אותו מבעה"ב לכך קאמר שם דמה"ד א"צ שבועה ומש"ה קאמר שם הר"ן לפי"ד הגמרא דידן דלא סגי ביצא לו שם גניבה לחוד ובעיא מילי אחריני דמוכחי כדאיתא ההם ובדאיתנהו להני מילי אדרבה בדין הוא שלא יטול אפי' בשבועה אלא מפני תקה"ש ובירושלמי אמר לי' ר' אבא ממל ביצא לו שם גניבה בלחוד ומש"ה אמרינן בדין הוא שלא ישבע עכ"ד הר"ן.