מלבושי יום טוב חלק ב שסח

לפרה משתלם רביע נזק מן הולד. והנה המהרש"ל ביש"ש כתב ע"ז בריש פרק שור שנגח את הפרה וז"ל לכן נראה הא דאמרינן לעיל כחש ושבח המזיק ברשות תרווייהו היינו דבר דאתיא ממילא כו' אבל הכא איירי כגון שנאבדה הפרה בשמירת הבעלים דפשיטא דהניזק אינו מפסיד כלום דמאי הו"ל למיעבד מאחר שנאבדה קודם שנגמר דינו לתשלומין ולאו דידיה הוה ואיך היה לניזק לשומרו ואע"פ שלאחר שנגמר דינו נמצא למפרע שמעת הנגיחה הוחלט לניזק מ"מ לענין שמירה ליכא למימר הכי דהא עדיין לא החליטו לו הב"ד ודמי כמו שלא ידע הניזק עדיין שהזיקו אע"פ שג"כ מוחלט לו כו' עכ"ל. ולפע"ד דבריו תמוהין מאד דהאיך אפשר לומר דכ"ז שלא החליטו לו ב"ד אינו מוטל עליו השמירה והוה כמו שלא ידע הניזק עדיין שהזיקו. הא אמרינן בפ' שור שנגח דו"ה דלר"ע אחרון אחרון נשכר. ושיטת התוס' להדיא וכן משמע באשרי והטור מסתימת לשונם דאיירי קודם העמדה בדין משום דאזלי לשיטתם דלר"ע הוחלט השור תיכף בעת הנגיחה וכן כתב שם המהרש"ל להדיא ויעו"ש בתוס' מה שדחקו בזה ליתן טעם דלמה חייב בשמירתו לר"ע אף קודם העמדה בדין. וכתבו כיון שיש בידו להביא עדים לאלתר ולזכות מתחייב בשמירתו. וכיון שמוטל עליו השמירה שלא יזיק ולא הוה כמו שלא ידע עדיין. א"כ הא אפשר לשמרו נמי שלא יוזק ואמאי מוטלת שמירה זו שלא יוזק על המזיק. ועוד קשה דהאיך אפשר לומר דקודם העמדה בדין מוטל השמירה שלא יוזק על המזיק. א"כ אמאי אמרינן דהמותר חולקין בין המזיק והניזק הראשון הא כיון דמוטל השמירה על המזיק א"כ לכהפ"ח המותר היה צריך להיות להניזק הראשון. אך אפשר לדחוק ולישב דברי הטור ע"ד המהרש"ל דהכא מיירי שנאבדה הפרה קודם שהיה בידו להביא עדים ולזכות בה ולשומרה. דאז ודאי מוטל השמירה על המזיק שלא יזיק כמש"כ התוס' שם. וה"ה שלא יוזק נמי מוטל על המזיק

והנה הב"ח כתב ע"ד הטור דלכך אמרינן דכי ליתא לפרה משתלם מן הולד שהוא מטעם דר"נ דאמר דכל היכא דליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי. ולכאורה דבריו תמוהין דהא הטור בסי' ה"י ס"ל דשנים שהזיקו אין השני חייב בעדו אלא היכא דשותפו פטור מה"ד. אבל היכא דשותפו חייב לשלם אלא שאין לו או שברח אין חברו חייב לשלם בעדו. וחלק ע"ד הרמ"ה דס"ל דאפי' בכה"ג נמי מחייב מטעם דר"נ. א"כ הכא כיון דמן הפרה חייב מה"ד לשלם אלא שעתה נאבדה וא"א להשתלם ממנה א"כ אמאי צריך לשלם מן הולד מטעם דר"נ. ונראה דהב"ח מפרש דהכא מיירי שמתה הפרה א"כ א"א להשתלם ממנה בשום אופן. והטור דחולק על הרמ"ה הוא דוקא היכא שברח השותף או שאין לו כיון שאפשר שיבא השותף או שיעשר והוא ישלם בעצמו ע"כ לא מיקרי א"א לאשתלומי ממנו. ואין השני משלם בעדו. אבל היכא שמתה הפרה אף שבעת הנזק היה ראוי להשתלם ממנה מ"מ כיון שעתה א"א להשתלם בשום אופן מיקרי א"א לאשתלומי מהאי משתלם מהאי. וכן נראה מדברי היש"ש בפ"ה סי' מ' דהסכים שם לדברי המהר"ם שסובר כדברי הטור וכתב שם וז"ל וכן יראה לי כי מצאתי בספרים מדויקים שכתב בתחלת הסוגיא כל היכא דלא אפשר לאשתלומי כו' משמע שאינו מן האפשרי לעולם אבל היכא שברח והעני איכא מן האפשרי עכ"ל. אבל מ"מ קשה לי דברי הב"ח דהא קיי"ל כר"א דאמר שלמים שהזיקו אינו גובה מבשרן כנגד אימוריהן וכפי מה שמסיק לישנא בתרא שאפי' אליבא דר"נ אינו גובה דמי מצי אמר בשר אזיק אימורין לא אזקי. א"כ ה"נ האיך גובה מהולד כנגד הפרה מי מצי אמר ולד אזיק פרה לא אזיק וכמו דגבי בשר כיון דא"א להבשר להזיק בלי האימורין כמו שהבאתי למעלה בשם המהרש"ל. וכן מצאתי כעת שגם הרמב"ן במלחמות סוף פרק שור שנגח את הפרה ביאר כן. ע"כ אינו יכול לגבות מבשר נגד האימורין. א"כ כ"ש לגבי ולד דודאי אינו יכול להזיק בלי הפרה אמאי גובה מהולד כנגד הפרה. וע"כ צ"ל דגבי אימורין שאני כיון דהם ממון גבוה ופטור בעדם לכך אינו יכול לגבות מהבשר כנגדם. אבל היכא דחייב לשלם בעדם כיון דחד גופא הוא מצי למימר כל היכא דבעינא משתלמנא. א"כ אין זה שייך לדר"נ כלל. וכן יש להוכיח כדברינו מדברי התוס' שם (מז.) ד"ה גופה היא כו' דכתבו שם וז"ל אך משמעתין יש להוכיח דעובר ירך אמו מדליתא לפרה משתלם מן הולד ואי לאו ירך אמו הוא למה ישתלם מן הולד חלקו וחלק הפרה דאטו שני שורין תמין שהזיקו אם נאבד האחד משתלם מן השני חלק חבירו עכ"ל. דלכאורה דבריהם תמוהין דמהיכן פסיקא להו דא"א לומר דשני שורין שהזיקו דאם נאבד אחד מהם אינו משלם חלק חבירו. דילמא משלם מדר"נ. וע"כ צ"ל דכוונת התוס' כיון דהגמ' קאמר סתמא ליתא לפרה דמשמע בכל אופן אף בנאבד. ובנאבד ס"ל להתוס' דבזה לא שייך למימר דר"נ כיון דאפשר שימצא השור השני וישתלם ממנו בעצמו וכדברי הטור שחולק ע"ד הרמ"ה. אע"כ דהטעם הוא משום דעובר ירך אמו הוא. כנ"ל לבאר דברי התוס'. א"כ מוכח מדברי התוס' דהיכא דחד גופא הוא אף בנאבד דלא שייך הא דר"נ מ"מ הוא גובה מן השאר. וע"כ משום דבחד גופא אין צריך לדר"נ כלל. א"כ מצי איירי דברי הטור מה דקאמר ליתא לפרה אף בנאבד. אבל בלא"ה תמוהין לי מאד דברי הב"ח דהאיך אפשר לומר דבכה"ג דבשעת הנזק היה ראוי להשתלם ממנו ואח"כ נאבד שיהא שייך בזה טעמא דר"נ דא"כ אמאי בכחש עד שעת העמדה מפסיד הניזק מחלקו ואמאי לא אמרינן נמי כל היכא דליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי. אע"כ כיון דאמרינן דלר"ע הוחלט השור משעת הנזק ע"כ לא שייך בזה למימר כי ליכא לאשתלומי כו' ושלו כחש. א"כ ה"נ כיון דזכה בהפרה חלקו משעת הנזק אמאי לא אמרינן ג"כ דשלו נאבד ואינו משתלם זה מן הולד מה שהפסיד בהפרה. אלא ע"כ צריך לישב דברי הטור דכונתו הוא כמו שפי' הר"ם דברי הגמ' בש"מ דשפיר מיירי לר"ע וכגון דאשבח ולד וקם בדמי פרה ששוה עתה הולד ככל הפרה [ר"ל הפרה והולד ביחד] ולא מפסיד מזיק מידי במאי דליכא לפרה כו' יעויין בש"מ:

כ"ד ינ"ע יו"ט ליפמן הכהן

ח) וזה שהשיב לי הגאון הנ"ל. במה שכתבתי לדעת הרמב"ם ז"ל שאם השביח אינו נוטל הניזק יותר מחצי נזקו. וכן לענין כחש דעד ח"נ אינו מפסיד כלום. הסכים ע"י. אך לא כדברי שהיתה לו גי' אחרת בגמרא רק שמפרש באופן אחר. יישר חילי' דכת"ר. וגם ברעיוני עלה לפרש כעין זה אך יען לא נתברר לי הענין כ"כ. ולא מצאתי לי אז חבר בראשונים לכן לא החלטתי הדבר וכתבתי דרך ספק אולי יש לו גי' אחרת. אך כת"ר הציב הדברים על אמיתתם בס"ד וכן גם דעת הטור ושו"ע [עכ"פ על הספק] למדקדק בלשונם. ובהכי ניחא הא דהביא הטור דינא דהיכא דליתא לפרה משתלם מולדה. ותירוץ כת"ר ע"ד הטור תמוה. דאי אשבח ולד וקם בדמי פרה וולדה שבשעת הנזק. הרי ממילא של הניזק השביח ויש לו בו כדי חצי נזקו אפי' איתא לפרה. ומ"ש כת"ר ע"ד הב"ח ז"ל להטור ז"ל דהכא ל"ש דר"נ משום דבר תשלומין הוא כו'. לדעתי ל"ד כלל דהתם החוב אקרקפתא דגברא מונח לעולם ואם יעשר ישלם והכא תיכף כשגובה מן השור יפסיד המותר לגמרי. רק אם ישביח הרי שלו השביח כיון שכבר גבהו. והוה ממש כליכא לאשתלומי יעו"ש היטב [א"ה הא ה"נ אם ימצא השור יגבה מה שחסר לו מן השור] ובשני שורין תמין אינו ספק כלל בגמ' ספ"ג. אתמוהי קמתמה שהוא דבר שא"א וכ"ד התוס' (מז.) ולפמ"ש לעיל דאולי מספקי להטור אי כד' הרמב"ם או כהרא"ש ז"ל. כתב כי ליתא לפרה בלשון סתמי דמצינן לפרושי גם ליתא בשעת מעשה שאינה שוה כלום. ועכ"פ נראית דעתו יותר כהרמב"ם ז"ל אלא שלא לחלוק על אבותיו ורבותיו סתם הדברים קצת ופתח פתח בשנותו לשונו להטות אחרי משה. וכן דעת הש"ע ברורה כהרמב"ם ז"ל. ויש לזה כמה הוכחות בגמ'. ועיקר פשט הלשון בגמ' מ"ב הקדישו ניזק א"ב היכי מצינן לפרושי עפ"י דעת התוס' כיון