מלבושי יום טוב חלק ב שסא

שמותרת לחזור לראשון חוזר הראשון ולוקחה בלא גט ואומר לאו כל כמינכם לאסור עלי אשתי משום שלא יאמרו בשלמא אם אינו רוצה להחזירה או שמת אסורה לעולם עד שיתגרש השני כו' עכ"ל. אע"ג דלפי האמת זה אינו היינו לפי הסברא דחיישינן שמא יאמרו גירש זה ונשאה זה כיון דזהו חששא שמא יאמרו א"א יוצאה בלא גט ודאי לא מהני טענתו לאו כל כמינכם לאסור אשתי עלי. אבל לפי מאי דמסקינן דהוא רק מטעם קנס כדי לעגנה ודאי דהסברא היא דהיכא דמותרת לראשון והוא רוצה להחזירה א"צ גט מהשני אע"ג דבשוגג נראה מדברי הפוסקים דבכ"מ אסורה לחזור לראשון. היינו דוקא התם מתוך שהקילו עליה בתחילה החמירו עליה בסופה ולא חלקו בין נבעלה לשלא נבעלה. אבל במזיד וכיון שאנו רואין שהיא רצתה להפקיע עצמה מיד בעלה לא קנסו חכמים בזה ואוקמי אדינא דלא בעי גט מהשני אם הראשון רוצה להחזירה מ"מ עדיין דברי הריב"ש צריכין ישוב דלפי"ז נראה דאם הראשון ליתא לפנינו ואין אנו יודעין אם הוא רוצה להחזירה או לא אין אנו יכולין להורות שהשני יגרשה דאולי יבוא הראשון ויאמר שהוא רוצה להחזירה ואם יגרשה השני אז לא יוכל הראשון להחזירה. ובעובדא דהריב"ש לא הי' שם הראשון לפניהם מ"מ הורה הריב"ש שיגרשה השני אפי' נכנסה לחופה ולא נבעלה כמו שנראה מרהיטת לשונו. אבל לאחר העיון נראה דלכך החמיר בזה הריב"ש דתצא מזומ"ז משום דהאשה היתה שוגגת קצת ולא היתה מזידה גמורה [אף שהריב"ש דנה למזידה גמורה היינו לעונש מפני שעברה על ציוי ב"ד שאסרוה] כי לה הי' נראה דהעדות מספקת להתירה כיון שהעידו שאברהם פארח מקשטליא מת בירושלים ע"כ הקילה לעצמה כי סברה שהחכמים האוסרים להנשא בעדות זו מחמירין עליה ביותר. ואולי מצאה חכמים שהקילו לה ולכך קבלה מהדיינין כתב מהגביית עדות שהעידו ע"ז. ויע"ש בריב"ש דמשמע שם קצת דגם יד הסגנים הי' במעל הזה. ע"כ פסק הריב"ש דתצא מזומ"ז וכל הדרכים האלו בה כאשה שהלך בעלה. אבל במזידה גמורה נראה דגם הריב"ש מודה דניסת ולא נבעלה להשני לא בעי גיטא מהשני כדי שלא לאוסרה על הראשון ובזה תפקיע עצמה מיד בעלה

והמתבאר מכל דברינו אלה לדינא דלפי שיטת הרבה ראשונים דהטעם דהא דבעי גט מהשני באשה שהלך בעלה הוא מטעם כדי לברר חיסורו. שון לפי"ד ודאי לא בעי גט בניסת במזיד. בין שניסת ולש ובין שניסת ולא נבעלה ובניסת ולא נבעלה מותרת לחזור לראשון. ואפי' ניסת ונבעלה לשני דאסורה לחזור לראשון מ"מ אם חזרה לראשון אין הולד ממנו ממזר כיון דלא בעי גיטא מהשני ודינו כולד סוטה דעלמא. אמנם לפי הטעם דהא דבעי גט מהשני הוא כדי לעגנה אפשר לומר דאם ניסת במזיד ונבעלה להשני כיון דאסורה לחזור לראשון בעי גט מהשני. וכן נראה דזהו דעת המ"ה שהביא הריטב"א בפ' ב"ש. אף שאפשר לפרשו באופן אחר. ונראה לפי"ז אם חזרה לראשון בלא גט הולד ממזר מדרבנן. אמנם מדברי הרא"ש נראה להדיא דדוקא בשוגג קנסוה חכמים דתבעי גט מהשני. אבל בניסת במזיד אף שניסת ונבעלה לשני הוי כזנתה וכן נראה דזהו דעת הטור לפי"ד האחרונים. ולפי"ד אין הולד ממזר מהראשון אף מדרבנן. אמנם לפי"ד הרמב"ם נראה דאין חילוק בין ניסת במזיד לניסת בשוגג ובכל מקום תצא מזומ"ז וכל הדרכים האלו בה. אך דעת רוב הפוסקים אינו כן. כי משום שמא יאמרו א"א יוצאה בלא גט לא חיישינן כמו שנראה מפשטות דברי הגמרא דפ' האשה רבה. ובדרבנן שומעין להקל. וכן הוריתי הלכה למעשה בעובדא שהי' בסטויפץ באחד שנשא א"א שהטעתו שאמרה שכבר גירשה בעלה וגם נבעלה לו ואח"כ נתודע הדבר שהיא א"א גמורה עדיין. והורה הגאב"ד דשם להקל בזה שלא להצריכה גט מהשני. ואנכי הסכמתי עמו מטעמים המבוארים למעלה: כ"ד ידידו דו"ש בא"ר יו"ט ליפמן הכהן: סימן ט

והנה הה"ג הנ"ל השיב לי תשובה ופלפל בדברי בדברים נכונים בארוכה. ומחמת רוב טרדותי אז לא הי' בידי להשיב לו. ועתה עיינתי בדבריו וראיתי כי מה שמישב הרב הנ"ל דברי המהרש"ל ביש"ש שכתב דלפי הטעם דהא דצריכה גט מהשני הוא כדי לברר איסורא של ראשון הוא דוקא בחיי בעלה הראשון. אבל כשמת א"צ גט מהשני. ואנכי השגתי עליו מהתוספתא שהביא הרמב"ן ז"ל דאם אמרו לה קיים היה ומת צריכה גט מהשני. כתב הרב הנ"ל שלפ"ד נראה דדוקא באשה שהלך בעלה למדה"י ואח"כ בא בעלה והכל רואין שהוא חי דבכה"ג ליכא חשש שמא יאמרו כדאמר בגמ' דגיטין (פט:

) דש"ה דאתא בעל וקמערער וכל הטעם דצריכה גט מהשני הוא משום דקעביד איסורא קנסוהו רבנן. שפיר כתב היש"ש דלטעם השני של הנ"י דהקנס הוא כדי לברר איסורא של ראשון. א"כ אם אח"כ מת הראשון כאן וא"צ לברר איסורא א"צ גט משני. אבל כשאמרו לה מת בעלך ונשאת ואח"כ אמרו לה קיים היה ומת במדה"י בכה"ג יש לחוש שמא יאמרו שמת מקודם וכדין נשאת וא"א יוצאה בלא גט ולכך אפי' כשאין צריך לברר איסורא צריכה גט מהשני. יפה תירץ דברי המהרש"ל ז"ל. ולפי"ז י"ל הא דאיתא בתוספתא הנ"ל אמרו לה מת בעלה ונתקדשה ואח"כ אמרו לה קיים היה ומת ה"ז יוצאת בגט ובחליצה וכל ולדות שילדה בחיי בעלה הרי אלו ממזרים לאחר מיתת בעלה כשרים. ולכאורה הוא נגד המשנה דבנתקדשה א"צ גט מהשני והרב הנ"ל העיר בזה. וגם נתקשה מאי דקאמר הכא יוצאת בגט ובחליצה דמה שטיא דחליצה לכאן יותר מרישא דגבי ניסת. וע"כ רוצה להגיה דברי התוספתא דבמקום ונתקדשה צ"ל ונתיבמה. אבל לפי"ד איכא למימר דהא דאמרי' במתני' נתקדשה א"צ גט הוא דוקא היכא דבא הבעל לפנינו וגם לא עבדה איסורא לא הצריכוה רבנן גט. אבל הכא דלא בא הבעל לפנינו משום חשש שמא יאמרו שמת קודם שנתקדשה וא"א יוצאת בלא גט הצריכוה רבנן גט אע"ג דלא עבדה איסורא. אע"ג דגבי קידושין איכא למתלי דתנאי הוה ס"ל להתוספתא כרבנן דפליגי עלי' דר"ע גבי אשת אחיו דלא תלינן בתנאי להחמיר וכ"ש להקל. וכ"ש לפי שיטת הרשב"א ז"ל שבארתי למעלה דס"ל דאף לר"ע הא דתלינן בקדושי טעות היינו לחומרא אבל איפכא נמי איכא למיחש שלא יתלו בקדושי טעות. ונראה דכן הוא סברת ר"פ בגיטין שם דהיכא דלא אתא בעל ומערער לא יתלו בקדושי טעות אף לר"ע. ודעת הרשב"א לפסוק כר"פ ולא כרב כהנא ור"ז שם משום דסוגיא דיבמות (פט.) אזלא בפשיטות טפי אליבא דר"פ. והא דקאמר הכא צריכה גט וחליצה היינו גט משני וחליצה מאחיו של ראשון. והא דלא נקיט ברישא כשנשאת ואח"כ אמרו קיים היה ומת משום דרישא כיון שנשאת בודאי אסורה ליבמה משום דדינה כסוטה מדרבנן כדאיתא במתני'. אבל הכא דנתקדשה א"כ מה"ד אינה אסורה על אחיו של ראשון ליבמה אבל מ"מ אסור ליבמה כיון דכבר חלץ לה בראשונה כשאמרו לה שמת אע"ג שעתה נתברר שהחליצה היתה בטעות משום דקיים היה באותה שעה אפי"ה אסורה ליבמה אח"כ שלא יאמרו שהוא נושא חלוצתו ודוקא כשאמרו קיים היה ואח"כ מת. אבל אם בא הבעל ממדה"י ואח"כ מת אף שכבר חלץ לה היבם כשאמרו שמת מ"מ הי' מותר ליבמה אח"כ דהכא ליכא למימר שיאמרו נושא חלוצתו שהכל יודעים שהחליצה היתה בטעות כיון שהוא בא חי לפנינו. והא דנקיט כל ולדות כו' אגב שיטפיה דרישא נקיט אם אירע שבא עליה הארוס

אח"כ התבוננתי בזה וראיתי שיותר נכון להגיה התוספתא דבמקום ונתקדשה צ"ל ונתיבמה כמו שהגיה הרב הנ"ל. ואין צריך לפרשה כמש"פ הרב הנ"ל דאיירי דקדש אחיו את האשה והלך למדה"י ואתיא כר"ע ביבמות (צד:) דס"ל דצריכה גט משני משום שיאמרו הך קמא תנאה הו"ל בקידושין וגם צריכה חליצה משני מה"ד מחמת שהיא זקוקה לו מאחיו המת.