מלבושי יום טוב חלק ב שס

דא"צ גט גבי קטנה שלא מאנה והגדילה ועמדה וניסת. אבל לאחר העיון נ"ל לישב דעת הרמב"ם דודאי רב דפסק שם דאם ניסת שלא ברשות ב"ד מותרת לחזור לראשון וא"צ גט מן השני דאל"כ הוה אסורה לחזור לראשון משום דהוי כמחזיר גרושתו. ע"כ ס"ל דהא דבעי גט מן השני אם ניסת בעד אחד לא משים חששא דשמא יאמרו א"א יוצאה בלא גט דא"כ אפי' ניסת שלא ברשות נמי בעי גיטא. אלא טעמא הוא משום קנסא כדי לברר איסורא של ראשון כמשב"ל. ולפי"ז ודאי יש חילוק בין ניסת בשוגג לניסת במזיד. דאם ניסת במזיד כיון דבלא"ה אסורה לחזור לראשון לא בעי גט מן השני. לכך ס"ל גבי קטנה שלא מאנה דא"צ גט מן השני. אבל לפי מאי דקיי"ל אנן דלא כרב דאפי' אם ניסת שלא ברשות נמי אסורה לחזור לראשון ובעי גט מן השני ס"ל להרמב"ם דזהו לא מטעם קנסא דמה הו"ל למיעבד אלא טעמא משום חששא שלא יאמרו א"א יוצאה בלא גט א"כ ממילא אסורה לחזור לראשון. ולפי"ז ודאי גם גבי קטנה שלא מאנה בעי גט מן השני דלא כרב. ומשו"ה השמיט הרמב"ם דין זה ולא הביא דחם בעלה לאחר שהגדילה לא בעי גט משני מה שמבואר בגמרא. משום דלדידן אין דינא הכי. אמנם הרי"ף הביא דין זה דלא בעי גט מן השני משום דאזיל לשיטתי' דפסק דהא דבעי גט משני הוא משום קנסא. ולדידי' ודאי יש חילוק בין ניסת בשוגג לניסת במזיד. ונראה דדעת הרי"ף הוא דאפי' לפי מאי דפסקינן אנן דאפי' ניסת שלא ברשות נמי בעי גט התם נמי הוא משום קנסא דהו"ל למידק וכן איתא בחידושי הרשב"א (צה:

) דהביא שם דיש מפרשים דס"ל דהא דניסת שלא ברשות אסורה לחזור לו משום דחיישינן שמא יאמרו גירש זה ונשאה זה. וברור דזהו דעת הרמב"ם כמש"פ. אבל הרשב"א השיג ע"ז וכתב דודאי לכו"ע עיקר איסורא דא"א שנשאת עפ"י עדים לאו משים גזירה שמא יאמרו גירש זה ונשאה זה אלא משום קנסא בעלמא דקנסינן לה משום דלא דייקא שפיר. ותדע לך דהא בנתקדשה דלא עבדה איסורא לא אשכחן מאן דפליג ומותרת לחזור לו יעו"ש מה שהאריך בה. והרמב"ם לא חש לקושיא זו וס"ל דנתקדשה שאני משום דתלינן דתנאי בקדושין. אבל בנשואין לא יתלו בתנאי דאין תנאי בנשואין. ומדברי הרשב"א נראה דלא ס"ל מש"כ התוס' (פט.) ד"ה אמרי כו' דר"ע הוא דמחלק בין קדושין לנשואין כדאמרינן לקמן בפירקין (צד:

) אבל הרשב"א לא ס"ל הכי אלא ס"ל הא דלר"ע תלינן בקדושי טעות היינו לחומרא דחיישינן שמא יאמרו קדושי טעות ולכך ס"ל בנושא אחות ארוסתו צריכה גט. אבל איפכא נמי איכא למיחש שלא יתלו בקדושי טעות ויאמרו א"א יוצאה בלא גט. ולכך פריך שפיר הרשב"א דאם ניחש שמא יאמרו א"א יוצאה בלא גט א"כ אפי' נתקדשה בלבד נמי צריכה גט באשה שהלך בעלה. אלא ע"כ דטעמא היא משום קנסא. וכן כתב הגאון בעל עצי ארזים לישב דעת הרי"ף בזה יעו"ש בסי' ט"ו ס"ח. וברור דזהו גם דעת הרשב"א דאל"כ אין מקום לקושית הרשב"א ז"ל ואין להקשות לפי מה שתירצתי דברי הרמב"ם דלכך ס"ל לרב גבי קטנה שלא מאנה דא"צ גט מהשני משום דאזיל לטעמי'. א"כ מאי פריך הגמ' (קי.) אי דבעיל מ"ט דשמואל דס"ל דצריכה גט מהשני. דילמא ס"ל לשמואל דחיישינן שמא יאמר גירש זה ונשא זה לכך צריכה גט מהשני מדרבנן. ונראה דזו אינה קושיא דהגמרא משני האמת דשמואל ס"ל דכל הבועל אדעתא דקדושי הראשונים הוא בועל. וא"כ צריכה גט מהשני מדאורייתא

היוצא לנו ממש"ב דלפי"ד הרמב"ם דס"ל דבנשואין בעי גיטא מה"ד משום דחיישינן שמא יאמרו גירש זה ונשאה זה ויאמרו א"א יוצאה בלא גט ואין חילוק בין ניסת בשוגג לניסת במזיד. א"כ לפי"ד ה"ה גבי יבמה נמי אין חילוק בין ניסת בשוגג לניסת במזיד. דהא גזרו יבמה אטו כל אשה דעלמא משום דמיחלפא. לכך אסורה על היבם אפי' ניסת במזיד ולא הוי כזנות בעלמא וזהו דעת השו"ע. ועוד נ"ל לפי"ד הרמב"ם דס"ל דבנשואין בעי גיטא מה"ד דחיישינן שמא יאמרו גירש כו'. א"כ אפי' גבי יבמה גופה נמי איכא גזירה שמא יאמרו חלץ זה ונשאה זה ונמצא זה מחזיר חלוצתו לכך אסורה על היבם מה"ד ולא משום דמיחלפא. והא דהוצרך הגמרא ביבמות לומר משום דמיחלפא הוא דוקא לרב דס"ל דאם ניסת שלא ברשות מותרת לחזור לו. ולא ס"ל שמא יאמרו רק מטעם קנס בלבד וכמש"ב וכדי לברר איסורו של ראשון לכך צריכה גט מהשני. וגבי יבמה הא לא שייך זאת לכך הוצרך הגמרא לומר משום דמיחלפא לכך תצא מזומ"ז. אבל לפי מאי דקיי"ל דאפי' ניסת שלא ברשות נמי אסורה לחזור לו משום דחיישינן שמא יאמרו א"כ גבי יבמה נמי חיישינן שמא יאמרו ותצא מזומ"ז מה"ר ולא משום מיחלפא. אח"ז ראיתי להגאון רעק"א בתשו' סי' ר"ה דעמד ע"ד השו"ע הנ"ל וכתב וז"ל ונתקשיתי לפום רהיטא על לשון השו"ע נישאת אפי' בשוגג וכו' משמע דמכ"ש במזיד. אף דתוס' ד"ה נותן לה כתב אפי' את"ל דבניסת במזיד לא קנסו היינו רק צידוד. אבל לפי האמת בכ"מ קנסו. מ"מ קשה הא דברי הנ"י (דף ל' ריש ע"ב) בשם הריטב"א מפורש דבנשאת בלא עדים כלל הוה זנות בעלמא ולית לן דרב המנונא משמע בפשיטות דבנישאת במזיד מותרת ליבם. ומתרץ הגאון דהריטב"א כתב זאת דוקא לדברי רב דס"ל אין קידושין תופסין ביבמה לשוק ואין כאן מעשה נשואין הוי זנות בעלמא ומותרת ליבם. אבל לדינא דקיי"ל כשמואל דצריכה גט שם נשואין עלה ואינו כזנות בעלמא עכ"ד. והנה לפי דבריו נראה דגם השו"ע דמחמיר דגם במזיד תצא מזומ"ז זהו דוקא ביבמה כיון דצריכה גט מהשני משום דמספקא לן דילמא תפסי קדושין ביבמה לכך אסורה ליבם. אבל בא"א גם השו"ע מודה דבמזיד לא הוו נשואין כלל וא"צ גט מהשני ואם נכנסה לחופה ולא נבעלה מותרת לראשון דהא א"א לא גרע מיבמה לפי"ד רב כיון דאין קידושין תופסין א"צ גט ומותרת ליבם. אבל לפעד"נ דא"א לומר כן דהאיך אפשר לומר דבא"א אם ניסת במזיד לא אמרינן תצא מזומ"ז וכל הדרכים האלו בה אלא מוקמינן לה אדינא וגבי יבמה דגזרו בה אטו א"א ההי' חמור בה יותר מא"א דאפי' במזיד נמי תצא מזומ"ז. ואי משום דצריכה גט מן השני לכך חיישינן שתחליף בא"א שהלך בעלה. א"כ גבי קידושין נמי כיון דצריכה גט מן השני נמי הי' לנו לאוסרה על היבם כדי שלא להחליף על אשה שהלך בעלה. אע"כ כיון דגבי קדושין באשה שהלך בעלה גופה מותרת לחזור לראשון א"כ א"א להחמיר ביבמה יותר מא"א. א"כ במזיד נמי האיך מחמרינן בה יותר מא"א. ולפעד"נ עיקר כמש"כ דהשו"ע אזיל בשיטת הרמב"ם ולפי שיטתו גם בא"א אין חילוק בין ניסת בשוגג לניסת במזיד. ודעת הריטב"א כבר בארנו למעלה דסובר לעיקר דהא דצריכה גט משני הוא כדי לברר איסורו של ראשין. א"כ במזיד א"צ גט משני ואם נכנסה לחופה ולא נבעלה מותרת לראשון. וגבי יבמה נמי אע"ג דצריכה גט משני מ"מ מותרת ליבם וכמש"כ

אך דברי הריב"ש סי' תק"ח [שהביאו כת"ר] דס"ל דאפי' ניסת במזיד נמי צריכה גט מן השני ואף ניסת ולא נבעלה צ"ע דא"א לומר דגם הוא עומד בשיטת הרמב"ם וכפי מש"ב. כי המעיין בדברי הריב"ש יראה להדיא דס"ל כשיטת הפוסקים דהא דבעי גט משני הוא מטעם קנס. מ"מ ס"ל דאף במזיד ונכנסה לחופה ולא נבעלה בעי גט משני ודלא כמשב"ל. א"כ תשאר קושיתנו מדברי הגמרא דפ' ב"ש. ונראה דע"כ צ"ל לדעתו דאף דהדין הוא אם נכנסה לחופה ולא נבעלה אף במזיד בעי גט משני מטעם קנס. היינו דוקא אם הראשון אינו רוצה להחזירה אבל אם הראשון רוצה להחזירה לא קנסוה חכמים דתבעי גט משני כדי שלא לאוסרה על הראשון כיון דמה"ד היא מותרת להראשון לא רצו חכמים לקונסה כדי שלא להפקיע זכות הראשון וכיון שאנו רואין שהיא רוצה להפקיע עצמה מיד בעלה הראשון. והגמרא מיירי שם שנכנסה לחופה ולא נבעלה והראשון רוצה להחזירה לכך לא בעי גט מהשני. וכעין סברא זו כתב המהרש"ל שם (פח:) ע"ד התוס' ד"ה אי הכי כו' וז"ל ונ"ל דסבר המקשן נהי דבעי גיטא לחומרא מכח שמא יאמרו מ"מ היכא