מלבושי יום טוב חלק ב שנט

ידעה דקדושי הראשון הוי קדושין לכך העיזה בפני בעלה וקבלה קדושין מאחר ולכך לא הוה כמו שאומרת גרשתני. אבל באמת גם היא ידעה מקדושי הראשון כיון שבעלה מסתמא גם היא נתכונה לשם קדושין. ועיין בש"מ בכתובות שמביא בשם הריב"ש דכ' וז"ל א"נ דאפי' לא פירשה כיון דאיכא למימר דאיהי סברה הכי לא אמרינן שתהא מקודשת לשני כו' עכ"ל וזהו כמו שהגהתי דברי הריטב"א הנ"ל ובדבריהם אפשר לפרש דכונתם הוא כמש"כ. אבל בדברי הריטב"א דיבמות א"א לומר כן ונראה להדיא מדבריו דס"ל דאפשר שהיא טעתה בזה וסברה דאין קדושי הראשונים כלום. וצריך לדחוק לפי"ז ולומר דאף שבשעת ביאה נתכונה לשם קדושין דאינה רוצה שתהא בב"ז מ"מ אינה יודעת בבירור דזו הוי קדושין מעליא. ואיכא למימר דבשעה שקבלה קדושין מאחר עלה בדעתה דקדושי הראשון לא הוי קדושין לכך קבלה קדושין מאחר וצ"ע. מ"מ מוכח לפי"ד הריטב"א כמשכ"ל דאפי' היכא דלא ידעינן אם היא ניסת במזיד להשני נמי א"צ גט מן השני וכמש"ב. והא דפסק הרשב"א בח"א סי' אלף קפ"ט דאשה שהיתה סבורה דאינה מקודשת לראשון וניסת לשני דתצא מזומ"ז וכל הדרכים האלו בה. וכן פסק בשו"ע סי' י"ז סנ"ח בהג"ה נראה דשם הי' ברור להם דמה דניסת לשני היה בשגגה גמורה והיא לא ידעה דקדושי הראשון הוי קדושין. וכן מוכח מדברי הרשב"א להדיא דכתב שם וז"ל וא"ת אנוסה היא זו שלא ידעה שתהא אסורה להנשא. הא ליתא דהוי לה למידק וכל דלא דייקא תצא מזומ"ז כו' עכ"ל. וכיון דהיתה שוגגת גמורה והא דאסורה לראשון היא אך משום דהיה לה למידק א"כ צריכה גט משני כדי לברר איסורו של ראשון

אמנם לפי טעם הראשון שכ' הריטב"א וכן כתב הנמו"י דהיכא דעבדה איסורא קנסו אותה דבעי גט מהשני כדי לעגן אותה שלא תנשא בלא גט. וכן נראה מהיש"ש דגם הוא מסכים לטעם זה. לכאורה צ"ע דאמאי לא בעי גט מן השני כשניסת לו במזיד. הא אדרבה כשניסת במזיד ראוי' לקונסה יותר לעגן אותה שלא תנשא בלא גט מן השני. ונראה דע"כ צ"ל דאף באשה שהלך בעלה כו' קנסוה חכמים לאוסרה על הראשון אף כשניסת לשני ולא נבעלה. וכן קנסיה להצריכה גט מן השני כדי לעגנה וזהו דוקא שם כדי להחמיר עלי' בסופה מתוך שהקילו עלי' מתחילה להאמין לעד אחד משום עגונה ע"כ החמירו עלי' ביותר דמיד כשניסת תצא מזומ"ז משום דזה נמי מיקרי עבדה איסורא קצת כיון שניסת ולא דייקא על העדות אבל כשניסת במזיד לא רצו חכמים להחמיר עלי' כשניסת לשני ולא נבעלה לאוסרה על הראשון משום דחששו דכל אשה שתרצה להפקיע עצמה מיד בעלה תנשא לאחר במקום רחוק שלא נודע שהיא א"א וקודם שתבעל תגלה הדבר שהיא א"א ואז יהי' מוכרח להוציאה גם הראשון בגט וזה קיל לה לעשות כיון שלא תבעל להשני הא לא עבדה עדיין איסורא ממש. וע"כ לא החמירו עלי' דתבעי גט מן השני דא"כ תהוי אסורה לחזור לראשון דהוי כמחזיר גרושתו מן הנשואין. ואפי' היכא דלא ידעינן אם בטעות ניסת להשני או שנתכונה להפקיע עצמה מיד בעלה הראשון נמי לא קנסוה חכמים להצריכה גט מן השני כדי שלא לאוסרה על הראשון. ולכך גבי קטנה שהגדילה ועמדה וניסת אף דאפשר שבטעות ניסת להשני כמשכ"ל בשם מקצת הראשונים מ"מ כיון דאנן לא ידעינן זאת דאולי במזיד נתכונה להפקיע עצמה מיד הראשון ע"כ לא אמרו חכמים בזה דצריכה גט מן השני כשניסת ולא נבעלה ומותרת לחזור לראשון. ולפי"ז היכא דניסת במזיד ונבעלה להשני דאז אסורה לראשון בלא"ה בעי גט מהשני מטעם קנס כדי לעגנה. ונראה דזה כוונת הריטב"א בשם מ"ה ז"ל בפי' ב"ש שחילק בין ניסת ונבעלה לשני או לא לענין אם בעי גט מהשני [שהביא כת"ר] אע"ג דהריטב"א ז"ל בעצמו בפ' האשה רבה הסכים לטעם הירושלמי כדי לברר איסורו של ראשון. ולפי"ז א"צ גט מהשני אפי' כשניסת ונבעלה כמשב"ל. צ"ל דהמ"ה ז"ל אינו סובר כן. אלא כטעם הראשון כדי לעגנה

אך לפי"ז נהיה מוכרחין לפרש דברי הטור הנ"ל דהא דכתב דאם יש עדים שהיא א"א וניסת לאחר א"צ גט משני כפי מה שפירשתי בספרי דמיירי שנכנסה לחופה ולא נבעלה ורוצה הראשון להחזירה אבל לפי מה שפי' האחרונים דברי הטור דמיירי שנכנסה לחופה ונבעלה והא דא"צ גט משני מיירי לאחר מיתת הראשון ורוצה להנשא לאחר. א"כ לפי"ז ע"כ צ"ל דס"ל כדעת גדולי הראשונים דהא דבעי גט משני הוא כדי לברר איסורו של ראשון ולכך היכא דבמזיד ניסת ונבעלה להשני לא בעי גט כמשב"ל. אבל באמת נראה דהרא"ש ודאי לא ס"ל כשיטה זו דהא כתב בפ' האשה רבה וז"ל רישא דעבדה איסורא קנסוה רבנן כו' פי' דעבדא איסורא קנסו רבנן וחשו לגירש זה ונשא זה ולא רצו להתירה משום נשואי טעות כו' עכ"ל. הרי נראה להדיא מדבריו דהוא סובר כטעם הראשון של הריטב"א דמטעם קנסא קנסוה לעגנה בלא גט מהשני ולא מטעם כדי לברר איסורא של ראשון. א"כ מסתמא הטור נמי קאי בשיטת אביו ז"ל. א"כ קשה אמאי בניסת ונבעלה להשני דבלא"ה אסורה לראשון אמאי לא קנסו אותה דתבעי גט מן השני כדי לעגנה. ונראה דע"כ צ"ל לפי שיטת האחרונים דהטור ס"ל טעם אחר לחלק בין ניסת בשוגג לניסת במזיד. דדוקא בניסת בשוגג דזהו הוה מילתא דשכיחא קנסוה רבנן כי היכא דתידק. אבל במזיד כיון דזה מילתא דלא שכיחא הוי כזנות בעלמא ואוקי אדינא. וכה"ג כתבו התוס' שם (צב:) ד"ה נותן לה כו' וז"ל ואפי' את"ל בכשנשאה במזיד לא שייך למגזר ולמיקנסיה כי היכא דלא קנסינן לי' בזינו משום דנשואי מזיד לא שכיחי כמו זנות כו' עכ"ל. ונראה דכן הוא סברת הרא"ש באמת כאשר יראה המעיין בדבריו שם ס"ג גבי יבמה דדייק שם דדוקא בניסת בשוגג תצא מזומ"ז וכל הדרכים האלו בה. ומוכח מדבריו דאם ניסת במזיד הוי כזנתה ואינה אסורה להיבם ולא אמרינן דמחלפא באשה שהלך בעלה משום דגבי אשה שהלך בעלה גופה אם ניסת במזיד לשני אוקמא אדינא ודינה כזנתה וליתא בה הך חומרא דתצא מזומ"ז וכל הדרכים האלו בה משום דהוי מילתא דלא שכיחא לא גזרו בה חכמים. וכן כתב להדיא סברא זו גאון אחד בתשו' הרלב"ח סי' מ"ב דאם ניסת במזיד לשני אין הולד ממזר ממנו לאחר שגירש הראשון. ואפי' לפי סברת הר"י דס"ל גבי אשה שהלך בעלה וניסת בטעות הוה הולד ממזר מן השני אף לאחר שגירש הראשון. מ"מ היכא דניסת במזיד אינו כן. דהתם לא שייך למקנסי' ודוקא בטעות קנסו חכמים שיהי' הולד ממזר מהשני כדי שיהי' מדקדקין. אבל במזיד דינה כסוטה דעלמא דאין הולד ממזר מן הבועל לאחר שגרשה בעלה יעו"ש

אמנם מדברי השו"ע סי' קנ"ט ס"ב דכתב נשאת לזר אפי' בשוגג מוציאה בגט כו' ונאסרה עליו ועל יבמה וי"ג דרכים כו'. נראה להדיא דכ"ש במזיד ודאי דתצא מזומ"ז. וזהו דלא כמש"נ מדברי הרא"ש דדוקא בניסת בשוגג הוא דנאסרה על היבם. אבל במזיד הוה כזנות בעלמא. ועיינתי ברמב"ם ה' יו"ח פ"ב ה' י"ח ונראה להדיא דס"ל דאפי' במזיד נאסרה עליו ועל היבם כדעת השו"ע. אמנם נראה דהרמב"ם אזיל לשיטתי' דס"ל בה' גירושין פ"י דהא דצריכה גט מן השני הוא שלא יאמרו א"א יוצאה בלא גט, וע"ש בלח"מ דמבאר דעת הרמב"ם לפי מאי דפסק כר"ע מחלקינן בין קדושין לנשואין משום דקדושין יתלו בקדושי טעות אבל בנשואין לא יתלו בנשואי טעות משום דאין תנאי בנשואין. ונראה דאפי' ניסת ולא נבעלה נמי משום דאין תנאי בחופה כדאמרינן בפ' ב"ש (קז.) והק"נ בפ' האשה רבה סק"ב שגג בזה. ועיין במל"מ שהסכים ג"כ לדעת הלח"מ בדברי הרמב"ם. ולפי"ז נראה בכ"מ בנשואין צריכה גט מן השני ואין חילוק בין ניסת בשוגג לניסת במזיד כיון דמה"ד צריכה גט משני שלא יאמרו גירש זה ונשא זה ויאמרו א"א יוצאה בלא גט אע"ג דאיכא חששא דאשה תפקיע עצמה מיד בעלה באופן כזה. מ"מ בעי גט כיון דזהו מה"ד ולא מטעם קנס בלבד אין סברא דמשום הך חששא דשמא תפקיע עצמה מיד בעלה יקילו חכמים שבמזיד לא יצריכו גט. אך לפי"ז קשה דא"כ אמאי ס"ל לרב