מלבושי יום טוב חלק ב שנח

בעלה הראשון והיא רוצה להנשא לאחר. דלמה א"צ גט משני כיון דמקלקלה בי"ג דברים א"כ תצא מזה ומזה וכל הדרכים האלו בה. ואדרבה לפי מה שפירשתי דהטור מיירי שניסת בחופה ולא נבעלה אפשר לומר דהטור אינו סובר כדעת הריטב"א דגם ניסת בחופה ולא נבעלה דינה כנבעלה. ומה שמבואר בד"מ דהרא"ש סובר כן הוא ט"ס דמוכח כי בדברי הרא"ש לא נמצא זאת. וגם מה שמובא בב"י בשם הריב"ש דהרא"ש סובר כן הוא ג"כ ט"ס וצ"ל הריטב"א יעו"ש בריב"ש. ועיין בס' עצי ארזים סי' ט"ו דלדעתי' דעת הרי"ף הוא דנכנסה לחופה ולא נבעלה דינה כנתקדשה בלבד. אף שלפי"ד אין דבריו מחוורין שם מ"מ דעת הטור ודאי דאיכא למימר דס"ל הכי לכך א"צ גט מהשני. אמנם לפי"ד האחרונים דפירשו דהטור מיירי שניסת לשני וגם נבעלה ודאי דקשה לכאורה קושית כת"ר דלמה א"צ גט משני כיון דמקלקלה בי"ג דברים כדין אשה שהלך בעלה. ואין לישב דעת האחרונים דס"ל דגם באשה שהלך בעלה וניסת לאחר דאם מת בעלה הראשון א"צ גט מהשני ודוקא בחיי בעלה הראשון הוא דצריכה גט מהשני. וכן כתב היש"ש בפ"י ס"ו לפי"ד הנמוק"י דכ' דהטעם דצריכה גט מהשני הוא כדי לברר איסורו של ראשון כלומר שעושין קיום לקדושי שני כדי לאוסרה על הראשון ולעשות ולד ממזר קודם גירושי שני וכדתנן הולד ממזר מזה ומזה ולפי"ז היה נראה שאם, מת הראשון שלא תצטרך גט מן האחרון ולא נהירא כלל ותלמודא שלנו לא ס"ל כל עיקר דא"כ מאי צריכא למימר התם לא עבדא איסורא כו' עכ"ד. אבל באמת א"א לומר כן דהא היש"ש לא כתב אלא לפי טעם הראשון של הנמו"י דהא דצריכה גט מן השני הוא כדי לברר איסורו של ראשון. אבל הרא"ש והטור ודאי דלא ס"ל כן כמו שאבאר לקמן דס"ל כטעם השני של הנמו"י דהא דצריכה גט מן השני הוא מטעם קנס כדי לעגנה. א"כ לפי"ז ודאי דאפי' אם מת בעלה הראשון נמי צריכה גט משני. ועוד דאפי' לפי טעם הראשון של הנמו"י וכן הוא דעת הרמב"ן והרשב"א דהא דצריכה גט משני הוא כדי לברר איסורו של ראשון מ"מ מבואר להדיא בחידושי הרמב"ן יבמות (צא) שהביא תוספתא מפורשת דאם אמרו קיים היה ומת צריכה גט מן השני. וזה נעלם מהיש"ש במחכ"ת. ע"כ צ"ל כיון דגזרו דצריכה גט מהשני בחיי בעלה הראשון לא חלקו חכמים בזה ואפי' לאחר מיתת הראשון נמי צריכה גט משני א"כ לפי"ד האחרונים דפי' דהטור מיירי שניסת וגם נבעלה להשני קשה דאמאי א"צ גט משני אפי' לאחר מיתת בעלה הראשון

אבל באמת נראה ברור דהטור ס"ל לחלק בין ניסת בשוגג לניסת במזיד. וכן הוא דעת רוב הפוסקים. דלא כמש"כ כת"ר דמסתימת דברי הפוסקים משמע דאין לחלק בין ניסת בשוגג לניסת במזיד. ולפי"ד אינו כן וכמו שאבאר בס"ד. וראי' גדולה לדבריהם מדברי הגמרא דיבמות (קט:) קטנה שלא מאנה והגדילה ונבעלה וניסת א"צ גט משני לדברי רב ולא אמרינן תצא מזומ"ז וכל הדרכים האלו בה. ומש"כ כת"ר לדחות בכוונת הגמ' דא"צ גט מן השני מה"ד אבל מדרבנן ודאי דבעי גט משני. דברים הללו אין להם שחר. ויעויין ברי"ף שם דכ' דהיכא דלא בא עליה כשהגדילה דהוי קדושי ראשון רק קדושי מדרבנן אם ניסת לשני תצא מזומ"ז ודינה כאשה שהלך בעלה. אבל היכא דבעלה משהגדילה א"צ גט משני. וכן כתבו כמה ראשונים. א"כ מבואר להדיא דהיכא דבעלה משהגדילה א"צ גט משני אפילו מדרבנן ואין דינה כאשה שהלך בעלה. ויותר מזה מבואר להדיא ביש"ש שם פי"ג סי"ט דכ' וז"ל דין הקטנה שלא מאנה והגדילה ונבעלה או שיש עידי יחוד וניסת א"צ גט מן השני ומותרת לחזור לראשון עכ"ל. ואיירי דניסת לשני ולא נבעלה דמותרת לחזור לראשון. אע"ג דהוא פסק להדיא גבי אשה שהלך בעלה דאפי' ניסת ולא נבעלה נמי תצא מזומ"ז. אלא ע"כ דיש חילוק בין ניסת בשוגג לניסת במזיד לענין אם בעי גט משני אך טעמא בעי דלמה החמירו חכמים בניסת בשוגג דתצא מזומ"ז ולא במזיד

והנה לפי"ד הראשונים הרמב"ן והרשב"א והריטב"א דפי' דברי הגמרא שם (פט:) דקאמר רישא דעבדה איסורא קנסוה רבנן. פי' כיון דקנסוה רבנן לחזור לראשון משום דעבדה איסורא וניסת לשני ע"כ אמרו דבעי גט מן השני. אבל סיפא דלא עבדה איסורא ומותרת לחזור לראשון ע"כ לא אמרו דבעי גט מן השני. וכן איתא בירושלמי להדיא הביאו הראשונים הללו דהא דבעי גט מן השני אמרו רבנן דקיסרי בשם ר' הילא כדי לברר איסורו של ראשון. ומש"כ המהרש"ל דהתלמוד שלנו לא ס"ל כן לא ידעתי כוונתו דהא הראשונים פי' דברי הגמרא דידן דכוונו דכיון דעבדה איסורא ולהכי עילה מצאו בה ע"כ אמרו דבעי גט מן השני. א"כ ממילא אסורה לחזור לראשון אבל היכא דלא עבדה איסורא א"כ לא קנסוה ומותרת לחזור לראשון ע"כ לא הצריכוה גט מן השני. ולפי"ד ניחא בפשיטות מה דאינה צריכה גט מן השני אם ניסת במזיד להשני. דדוקא היכא דניסת בשוגג ואסורה לחזור לראשון כדי שתידק יפה וזהו מטעם קנס בלבד ע"כ כדי להחזיק האיסור שלא תחזור לראשון עילה מצאו ואמרו משום דשמא יאמרו גירש זה ונשא זה צריכה גט מן השני ואז ממילא אסורה לחזור לראשון משום דהוה כמחזיר גרושתו אבל היכא דניסת במזיד דאז אסורה מה"ד לחזור לראשון בזה לא הצריכו חכמים גט מן השני. דהא מה"ד לא חיישינן שמא יאמרו גירש זה ונשא זה. ולהראשון הלא בלא"ה אסורה לחזור לו ואפי' ניסת במזיד ולא נבעלה להשני דלכאורה איכא למימר דהתם בעי גט מן השני כדי לאוסרה על הראשון מטעם קנס מכ"ש דניסת בשוגג לשני. אבל באמת ז"א דהא מה"ד כשניסת ולא נבעלה להשני ולא. עבדה עדיין איסורא אפי' גבי אשה שהלך בעלה צריכה להיות מותרת לחזור לראשון וא"צ גט מהשני. אלא משום דלא פלוג לא רצו חכמים לחלוק כיון שניסת ואף שלא נבעלה אמרו חכמים תצא מזומ"ז. א"כ גבי ניסת במזיד כיון שבנבעלה לא הוצרכו חכמים לקונסה להצריכה גט משני כיון שבלא"ה אסורה לחזור לראשון. א"כ האיך אפשר לחכמים להחמיר כשניסת ולא נבעלה להצריכה גט משני א"כ ממילא מותרת לחזור לראשון

ונראה דאפי' היכא דלא ידעינן אם ניסת במזיד להשני או לא נמי א"צ גט מן השני. כיון דאנן אין יכולין להתירה לחזור לראשון מה"ד דאולי במזיד ניסת א"כ ממילא א"צ גט מן השני. ובזה ניחא הא דגבי קטנה שלא מאנה והגדילה ועמדה וניסת דא"צ גט מן השני אף דאפשר שבטעות ניסת להשני. וכן כתבו מקצת הראשונים דמשו"ה אפי' ניסת בפני בעלה הראשון לא הוי כאומרת גרשתני. מ"מ כיון דאנן לא ידעינן זאת דאולי במזיד ניסת להשני א"כ מה"ד אסורה לראשון לכך א"צ גט מהשני ומה שמבואר בריטב"א דכתובות (עג.) דאנן סהדי שלא נתקדשה לאחרים אלא מפני שהיתה סבורה שאין קדושי הראשון כלום לפי שהיתה קטנה כשקדשה מתחילה. הוא ט"ס וכצ"ל אבל הכא איכא למימר שלא נתקדשה לאחרים אלא מפני שהיתה סבורה כו'. דהאיך אפשר לומר דאנן סהדי דהיא סברה דאין קדושי הראשון כלום הא רב דס"ל דא"צ גט מהשני משום דאין אדם עושה בב"ז ומסתמא בעלה הראשון לשם קדושין. א"כ ע"כ צ"ל דגם היא אינה רוצה שתהא בב"ז ולכך גם היא נתכונה אז לשם קדושין. דאל"כ מאי מהני מה שהוא נתכוין לשם קדושין אם נאמר דהיא לא נתכונה לשם קדושין. וכן כתב הרשב"א להדיא בכתובות הביא הש"מ שם. ונפלאתי על בעל לקט הקמח הביאו הגה' מל"מ ה' גירושין פ"י הי"ח דהוכיח מדברי הרדב"ז דדוקא באיש שייך חזקה זו ולא באשה הנבעלת דנעלם מהם דברי הרשב"א הללו. ולפי"ד הדברים מוכרחים כדברי הרשב"א ז"ל] וא"כ האיך אפשר לומר שהיא בודאי לא ידעה מקדושי הראשון. ויותר נ"ל לומר בכונת דברי הפוסקים דס"ל דהכא אפי' ניסת בפני בעלה נמי א"צ גט משני משום דהכא לא הוי כאשה שפשטה ידה וקבלה קדושין מאחר דהוי כחומרת גרשתני דחזקה אין אשה מעיזה בפני בעלה משום דאין לה שום אמתלא. אבל הכא כיון דיש לה אמתלא לומר דהיא לא