מלבושי יום טוב חלק ב שמט

לפע"ד ועיין בתשו' לחם רב שאלה כ"ו מה שהאריך שם להחמיר בענין הקדושין ושם הי' שניהם מודים על הקדושין מ"מ לא החמיר מטעם הב"ה והב"ש. ונראה דלא ס"ל כמוהם וכן הוכיח הגאון בעל עצי ארזים מתשו' מהר"ם פאדאווה דלא ס"ל כהב"ה והב"ש

המתבאר לנו מכל דברינו שבנ"ד יש להקל ולבטל הקדושין. חדא דהא כמה גדולי הראשונים ס"ל דבראי' וכוונו להעיד לבד עם הפסול מהני לבטל הקדושין וכן הסכים הב"י והש"ך כדבריהם. ואף לדעת הראשונים דס"ל דבעינן ראיה והגדה ונחמיר כדעת הב"ה והב"ש. מ"מ הא שיטת הרמב"ן וכן הסכים הר"ן דכן ראוי להורות הלכה למעשה דבהזמנה להעיד אף שלא הגיד בב"ד נמי בטלה עדות הכשרים וכן פסק הב"י בסי' ז' דאין עד נעשה דיין דכיון שהזמינו להעיד אינו יכול להיות דיין בדבר והביא הדעה השניה דיכול להיות דיין רק בשם וי"א. והכא בנ"ד בודאי הזמינם לכולם לכתחילה כדי להעיד אח"כ בב"ד א"כ אף לדעת הב"ה והב"ש נמי בטלה העדות משעת ראיה. ועוד יש לצרף בזה שכמה גדולי האחרונים לא ס"ל כהב"ה והב"ש וגם גבי קידושין כשהנידו יחד בב"ד עם הפסול בטלה הקדושין אף ששניהם מודין על הקדושין כי הבטול משעת הראי' שכוונו להעיד וכן הוכחתי למעלה שנראה עיקר כדבריהם. וגם הא יש לצרף דעת הריטב"א בשם מורו דגבי קדושין כשיש פסול ביניהם בטלין הקדושין משעת ראי' לחוד ולא בעינן כלל הגדה בב"ד

מ"מ מחמת חומר איסור ערוה יראתי להקל מטעמים הנ"ל לחוד וצרפתי בזה עוד טעם אחר דהא אף לפי"ד הב"ה והב"ש אינה אסורה לעלמא רק מטעם הודאתה בלבד דשוי' אנפשה חד"א שהודה שקבלה קדושין בפני עדים א"כ אם היתה מכחשת אח"כ ונותנת אמתלא לדבריה. נאמנת כיון שאין כאן עדים להכחיש דבריה שהעדים אינם נאמנים לב"ד ואינם יכולין לפסוק על פיהם מחמת שנצטרפו עם הפסול. א"כ כ"ש בנ"ד שאינה מכחשת כעת דבריה הראשונים לגמרי רק שטוענת עתה שיודעת בעצמה שלא הי' לה אז בעת הקדושין סימנים עליונים שזהו סימני בגרות ולא היה לה כח לקבל קדושין בלא דעת אביה נאמנת על עצמה לעקור דבריה הראשונים ואין לך אמתלא גדולה מזו כיון שלא חקרו ב"ד ממנה לכך לא טענה אז כן. ואין לומר דאין להאמין לה כיון שהיא טוענת נגד חזקה דרבא שכיון שהגיעה לכלל שנים מקודם זמן הרבה א"כ מסתמא הביאה סימנים וששה חדשים אח"כ הגיעה לבוגרת דהא אין בין נערה לבוגרת אלא ששה חדשים בלבד אבל באמת ז"א דהא אפי' בחזקה גמורה כתב הפנ"י בכתובות (כב:

) וז"ל אמנם לאחר העיון יגעתי ומצאתי דעת קדושים שהרשב"א סובר דלעולם לא אמרה תורה דאזלינן בתר חזקה אלא למי שמסופק בדבר ועשה תורה ספק זה כודאי עד שהב"ד עונשין וסוקלין על חזקה כיון שהעובר מוזהר עליו בודאי. משא"כ אם העובר אומר ברי נגד החזקה וכן מצאתי בחידושי מהרש"א ביבמות פ' האשה עכ"ל. וכן כתב הגאון מהר"ח ז"ל בחוט המשלש ס"י וז"ל וגדולה מזו נראה דעת רש"י דאפי' בשנים אומרים מת ושנים אומרים לא מת אע"ג דאית לן לאוקמה מדאורייתא אחזקת א"א מ"מ אם היא בעצמה יודעת בברי שמת מהימנא נמי לגבי דנפשה אף נגד חזקה קמייתא כו'. ולדעת רש"י אני מוסיף דאף לכתחילה שריא ואף שלא לאחד מעדיה מטעם דכתיבנא דכיון דלגבה דנפשה מהימנא נגד החזקה נעשית כחתיכא דהתירא דשריא לכו"ע עכ"ל. וכ"ש בחזקה דרבא דס"ל להרבה פוסקים דאין זו חזקה גמורה אלא רק ספק הרגיל בלבד עיין בש"ש ש"ה פט"ז ופי"ז דכתב שם דדעת הרמב"ן והרשב"א והר"ר דוראן ס"ל דאפי' אשתכח גדול אין מחזיקין לגדול למפרע. ועיין שם דמסיים שם וז"ל:

ועוד יסכימו לדעתם לפמ"ש גם הני רבוותא ר"ח ורש"י ותוס' בנזיר והמה רובא דמינכר נגד דעת הרא"ש בתשובה דס"ל דמחזיקין לגדול למפרע ומן התימה במה שפסק בש"ע ח"מ סי' ל"ה כדעת הרא"ש עכ"ל. וכיון דאין זה חזקה גמורה נראה לפ"ד דהיא נאמנת ע"ע ולטעון שאין עליה חד"א כי היא יודעת בעצמה שלא הי' לה אז סמני בגרות. ואין לחוש שמא אף שלא הי' לה סימני בגרות מ"מ יש לחוש שמא הביאה סימנים בעת נמלאו לה שתים עשרה שנה ויום אחד ולאחר ששה חדשים היא בוגרת אף שלא הביאה סמני בגרות. כמבואר ברמב"ם ה"א פ"ב ה"ב. אף שמדברי הרמב"ם אין ראי' משום שהוא ז"ל לא הזכיר כלל סימני בגרות. אבל רוב הראשונים חולקים עליו. מ"מ נראה דבזה גם שאר הראשונים מודים לדבריו דלאחר ששה חדשים הוי בוגרת אף שלא הביאה סימני בוגרת משום דהא קאמר אין בין נערות לבגרות אלא ששה חדשים בלבד. דז"א כיון דלא הביאה סימני בגרות א"כ זה ראי' שלא הביאה סימנים התחתונים ששה חדשים מקודם דאם היה מביאה סימני נערות מקודם ששה חדשים א"כ בודאי היה מביאה סימני בוגרת לאחר ששה חדשים דבסימני בגרות לא שייך חשש נשירה. והנה מצאתי להגאון מהר"ח ז"ל דכתב בס' ט' וז"ל ואם נאמר דהא דאמר שמואל דאין בין נערות לבוגרת אלא ששה חדשים בלבד היינו דבודאי מביאה סימני בוגרת ביומא דמישלם שית ואינה מאחרת בשום אופן א"כ אף למבדקה בכניסת הגדלות לא צריכין לענין לאפוקי מחששא דנשירה דהא בסימני בוגרת לא שייך נשירה כלל וכיון שלא הביאה סימני בוגרת ביומא דמישלם שית אחר שהגיעה לכלל שנותיה איגלאי מילתא למפרע שלא הביאה סימני נערות בהגיעה לכלל שנותיה ותו לא חיישינן לנשירה אח"כ וכדכתיבי' לעיל דבכה"ג אזדא לה חזקה דרבא עכ"ל. אך הגאון הנ"ל מסיים שם וז"ל אמנם אף דפשטא דתלמודא משמע הכי והכי משמע דברי כמה ראשונים ז"ל וכן תפס בפשיטות אמ"ז הרב מוהר"ם מלובלין ז"ל בתשוב' (סי' קל"ט) אבל הח"מ כתב (בסי' ל"ז סק"ו) דאפשר דלאחר ששה אף אם לא הביאה סימני בגרות סמכינן אדשמואל דאמר אין בין נערות לבגרות כו' ובודאי בוגרת היא וכו' עכ"ד אלמא דיכולה להתאחר מלהביא סימני בוגרת אף לבתר דמשלים שית. וכן הוא בב"ש שם עכ"ל. ולאחר העיון היטב נלפע"ד בזה דדברי הח"מ והב"ש דלאחר שית אפי' אם לא הביאה סימני בגרות סמכינן אדשמואל ודוקא כשבדקו מקודם שית והי' לה סימני נערות. וא"כ אף שעברו שית ואין לה סימני בגרות מ"מ חשבינן אותה לבוגרת ודאי. אבל אם לא בדקו מקודם שית אם הי' לה סימני נערות כיון שראינו עתה שאין לה סימני בגרות הרי זה ראי' שלא הביאה מקודם שית סימני נערות ואיתרע חזקה דרבא. כיון שלפי טבע הרגיל צריכה להביא סימני בגרות לאחר שית לסימני נערות. ולמה לנו לתלות שנשתנה טבעה שלא הביאה סימני בגרות לאחר שית יותר יש לנו לתלות שנשתנה טבעה שלא הביאה סימני נערות כשנמלאו לה י"ב שנים וי"א ולכך לא הביאה סימני בגרות לאחר שית לפי מה שסוברים כמה ראשונים דחזקה דרבא לא אלימא כ"כ והוה רק ספק הרגיל. אמנם מש"כ הח"מ בשם התשב"ץ וז"ל מדברי הרשב"ץ בתשובה שהביא הב"י משמע כשראו לה סימני נערות ג' או ד' חדשים אחר י"ב שנים אמרינן מסתמא היו בה השערות משעה שנעשית גדולה בת י"ב שנה וכשימלאו לה ו' חדשים אחר י"ב שנה הרי היא בוגרת ודאית ואין לאביה רשות בה אעפ"י שלא עבר רק ב' חדשים אחר ראיית השערות אמרינן מסתמא היו בה השערות תחלת ו' חדשים מיד אחר י"ב עכ"ל וכן כתב הב"ש בשמו ומסיים שם והב"י סי' מ"ג כתב דהרשב"א חולק ע"ז. נפלאתי האיך השמיט הב"ש שהב"י כתב שם בשם מורו הר"י ברב שגם הר"ר דוראן חולק ע"ז וזה ידוע שבכל מקום מכנים את התשב"ץ בשם ר' דוראן והאיך סותר התשב"ץ דברי עצמו. וכעת שזכינו לס' התשב"ץ ראינו שטעות נפל בב"י בסי' ל"ז בדברי התשב"ץ דתשובה זו איתא בח"א דף ל"ו סי' ע"א ושם כתוב וז"ל ויש עדות נשים