מלבושי יום טוב חלק ב שמז

דבפסול עדות אין צריך כלל לקבל העדות בפניהם. ודברי הרא"ש הם ראיה גדולה לדברי הריב"ש. דלא כדעת חכמי טלדולא והרלב"ח שחולקין עליו. הכלל מה שנ"ל לפע"ד דגבי פסול העדים היכא דא"א לקבל עדות בפניהם בשום אופן סברי כל הראשונים הנ"ל דיכולין לפוסלן אף שלא בפניהם. ולא מצאתי מפורש מי שמחמיר בזה רק מה שהביא הרלב"ח דברי הנמוק"י דכתב וז"ל והא דבפסולי עדות אין נאמנין היינו כגון שאמרו משחקי בקוביא הם וטעמא משום דמתו עדי השטר וכיון דאינם בעולם אינם נאמנים לפוסלן שלא בפניהם כיון דפסול גופייהו הוא. וכדאמרינן גבי הזמה אין מזימין את העדים אלא בפניהם אבל אם הם בעולם נאמנים אע"פ שכתב ידם יוצא ממקום אחר דכיון דאפסול גופייהו של עדים מעידין לאו תרי ותרי נינהו דאינהו לא מהימנא לאכשורי נפשייהו. וזהו אם נפרש פסולים משחקי בקוביא שהוא פסול הגוף וכדאמרן. אבל אם הם העידו שהם פסולין מחמת קורבא תרי ותרי נינהו ואין נאמנים וכדפרישנא עכ"ל. אבל כבר תמה עליהם המהרי"ט בסי' הנ"ל וכתב וז"ל ודבריהם אלו נגד הרמב"ן והתוס' והרשב"א שכתבו שנאמנים לפוסלן שלא בפניהם והנ"י בכ"מ שותה בצמא את דבריהם מ"מ דברי עצמו אינו יכול להולמן האיך אפשר לומר דמיירי בפסולי עדות ומתו ואינן נאמנין לפוסלם א"כ מאי פריך בגמרא ומגבינן בהו תרי ותרי נינהו הא ודאי כיון דאינם נאמנים לפוסלם שלא בפניהם מגבינן בהו שפיר כיון שהם חתומים על השטר דכמו שנחקר עדותן בב"ד דמי עכ"ל. ובאמת הוא קושיא חמורה מאד על הנ"י ונראה לפענ"ד דע"כ צ"ל דהנ"י סובר כדברי התו"י בכתובות דכתבו שם דהא דבתראי מהימני לפסול הראשונים בגזלנותא נמי חדוש הוא דמאי חזי דסמכי אהני סמוך אהני. ונראה דהם גרסו בב"ק (ע"ג.) א"ב דאסהידו תרי בחד א"נ דפסלינהו בגזלנותא. וכן גי' ר"ת עיין בש"מ. וצריך לפרש לפי"ד כמו לפי דברי ר"ת דאסהידו תרי בחד היינו שלא היה אלא עד אחד בלבד והזימו אותו. א"נ שהיו שנים אלא שאחד כבר נפסל בגזלנותא ולא נשאר אלא אחד ואח"כ הזימו שנים את השני. אבל אם שנים באו לפסול שנים בגזלנותא כיון שהם מסייעים אחד לחברו ואומרים שהשנים המעידין עלינו שאנחנו גזלנים הם מעידין עלינו שקר היה חדוש כמו הזמה דמאי חזי דסמכי אהני סמוך אהני. וגם סובר הנ"י כדברי הרלב"ח בזה דקאמר דאף אם נאמר דלפסול העדות נאמנים שלא בפניהם מ"מ גבי הזמה כיון דחדוש לכך הוא דוקא כשמעידין בפניהם אז נאמין לעדות האחרונים. אבל כשמעידין שלא בפניהם מאי חזי דסמכי אהני סמוך אהני לכך סבר הנ"י כיון דהוא סובר כהתוס"י דאף דפסלי בגזלנותא הא דנאמנים האחרונים לפסול אותם הוי חדוש לכך הוא דוקא שמעידין בפניהם. אבל שלא בפניהם מאי חזי דסמכי אהני סמוך אהני לכך הוי תרי כנגד תרי וא"כ אף לדברי הנ"י דוקא תרי כנגד תרי. אבל כשמעידין תרי על חד דלא הוי חדוש גם הנ"י מודה שיכולין לפוסלו אף שלא בפניו. א"כ יוצא לנו בנ"ד שהעידו תרי על חד שהוא פסול גם הנ"י מודה דיכולין לפוסלו אף שלא בפניו כנ"ל

כעת עיינתי עוד בדברי הנמוק"י ולפי"ד נראה דכוונתו הוא כדברי הרמב"ן שמישב דברי רש"י דכיון דמתו ואינם בעולם לא שייך לפוסלם כיון דפסול גופייהו נינהו והם הא אינם בעולם. ואין כוונתו משום דאינם יכולין לפוסלן שלא בפניהם דהא הנמוק"י כתב אח"כ אבל אם הם בעולם נאמנים. אלמא דס"ל דיכולין לפוסלן אף שלא בפניהם. והא דכתב כדאמרינן גבי הזמה אין מזימין אלא בפניהם כוונתו הוא משום דהוא פי' דברי הגמ' דלא כדברי הריב"ש וס"ל מדקאמר אין מזימין אלא בפניהם ורק הכחשה הוא דהוי אלמא דעדותם אינה בטלה כמו שמדקדק הרלב"ח ז"ל. וא"כ קשה להנמוק"י דזה פשיטא ליה דיכולין לפוסלן אף שלא בפניהם א"כ אמאי אין עדותם בטלה לגמרי. ומזה מוכרח הנמוק"י לפרש דהכא קאי היכא שמתו כמו דאיירי הברייתא ולכך אין עדותם בטלה משום דלא שייך למפסילינהו כיון שאינם בעולם אבל אם הם בעולם ודאי דנאמנים לפוסלם ועדות הראשונה בטלה לגמרי. וכן פרשתי למעלה דברי הרמב"ם ז"ל. א"כ גם הנמוק"י סובר כדברי כל הראשונים שיכולין לפוסלם שלא בפניהם

אמנם מה שרצה הרלב"ח לדחוק ולומר דשאני התם גבי קיום השטר כיון שבאו לפוסלן בשעת קיומו הוה כאלו פוסלן בפניהם לכך סברי הראשונים דיכול לפוסלן אף שלא בפניהם. אינו מובן כלל סברתו. והמעיין ברלב"ח יראה דגם אצלו היה הסברא הזאת רפויה בידו. ע"כ נראה עיקר כמש"כ דהיכא דא"א לפוסלו בפניו כו"ע מודים דיכולין לפוסלו אף שלא בפניו

היוצא לנו מדברינו אלה דהעדות שנתקבלה שלא בפני העד לפסול אותו כיון ששלחו הב"ד אחריו כמה פעמים ולא בא הוי עדות מעליא לכולהו רבוותא. ויותר כתב הנוב"י מ"ק סי' ע"ב בשם תשובת הרשב"א דאף בד"נ היכא דא"א לקבל בפניו מקבלין אף שלא בפניו. אף שבאמת דברי הרשב"א תמוהים הם דסותרים לדברי הרשב"א בחידושיו לב"ק. וכבר העיר בזה הגאון רעק"א בתשו' סי' צ"ט יעו"ש. מ"מ גבי פסול עדים שלא בפניהם ודאי דיש לסמוך ע"ז

אך עדיין לבי מהסס בזה כי לא נתברר בהשאלה אם היה המקדש בב"ד בשעה שקבלו ב"ד העדות לפסול את העד דהא לכאורה נראה דזה ודאי מעכב דהא הוא הבע"ד כיון שבאו לפסול העד שלו שהעיד על הקידושין א"כ בעי והועד בבעליו. אבל אח"כ מצאתי בתשובת מהרנא"ח סי' ס"ח דכתב וז"ל: עוד יש כאן צד קולא אחרת מצד הטעם השגור בפי כל חכם לב והמקובל אצלנו מפי סופרים ומפי ספרים ומהרב ר' יצחק הדרבי ז"ל כתבו משם מהר"ר דוד ן' זמרא ושאר גדולי הדור דבעניני איסור אישות לא שייך לומר קבלת העדות שלא בפני ב"ד שהב"ד עצמם הם בעלי דין וכו' ובין להחמיר בין להקל איתמרא דזיל בתר טעמא כו' עכ"ל. וצירף עוד לזה סברת הסוברים דקבלת העדות שלא בפניו בדיעבד מהני יעו"ש. ולפי עד"נ עוד קולא בזה דהא אנן פסקינן בחו"מ סי' כ"ח לא אמרו אין מקבלין עדים שלא בפני בע"ד אלא בתובע שמביא עדים על תביעתו אבל המביא עדים לפטור את עצמו מקבלים. והא הכא האשה זו שהביאה עדים לפסול עדי המקדש היא באה רק לפטור את עצמה מתביעת המקדש שהיא מקודשת לו ע"כ יכולין לקבל אף שלא בפניו. ואף לדעת המהרי"ט חלק חו"מ סי' ל"ב דס"ל דלא בכל מקום מקבלין עדות שלא בפני התובע לפטור את עצמו אלא היכא שאנו באין להוציא מן הלוה שלא בפני המלוה ע"כ יכול להביא עדים שלא בפניו כדי לפטור את עצמו מ"מ נראה דאף לפי דבריו בכה"ג מקבלין עדות אף שלא בפני המקדש דהא כיון דאנן באין לאוסרה אכו"ע מחמת תביעת המקדש שהביא עדים בפנינו שקדשה. א"כ יכולה היא להביא עדים לפנינו לפסול עדיו כדי לפטור עצמה מתביעתה אף שלא בפניו כמו שהלוה יכול להביא עדים אף שלא בפני המלוה לפטור עצמו מתביעת המלוה. כיון שאנו באין להוציא ממנו. א"כ ה"נ אין לך הוצאה גדולה מזו מה שאנו רוצין לאוסרה אכו"ע מחמת תביעת המקדש. כנ"ל ברור

ועתה נבוא לעיקר הדין אם נתבטלה כל העדות מחמת שנמצא אחד מהם פסול. הנה לפי הדעה הראשונה בחו"מ סי' ל"ו דס"ל דכיון שנצטרפו רק בראיה בעלמא היכא שנתכוונו להעיד ונמצא אחד מהם פסול בטלה כל העדות. א"כ בנ"ד ודאי שנתבטלה כל העדות. דכיון דהזמינם להיות בעת הקידושין ועשו הדבר בחשאי בודאי עיקר כונת כולם היה להעיד אח"כ בב"ד על מעשה הקידושין שנעשה בפניהם ומחשבתם נכרת מתוך מעשיהם מה שבאו כולם וגם הפסול עמהם להעיד אח"כ בב"ד. והנה הב"י תפס שם עיקר כדיעה זו. והדיעה השניה דבעי ראיה והגדה ביחד הביא רק בשם וי"א. וידוע הכלל בכל האחרונים דכל מקום שכתב הב"י הדיעה השניה בשם וי"א תפס