מלבושי יום טוב חלק ב שמו

לראות הקדושין וקדשה בפניהם. ונגבה עדות בפני ב"ד והעידו בתו"ע שקדש אותה כדין וכדת. ושניהם הודו על הקדושין. אך אח"כ אמרה הבתולה שאינה מתרצה לזה בשום אופן שבעולם. ואביה טוען שכמעט נוגע לו דבר הנבלה הזאת לפ"נ. כי המקדש הוא בליעל ריק ופוחז ורע מעללים. והנה הביא האב עדים שהעידו בתורת עדות שעד אחד מעדי הקידושין שהזמינם לזה הוא מגולח זקן מחלל שבת בפרהסיא וכמה פעמים ראו אותו מעשן פאפיראסן בשבת. ושלחו אחריו כמה פעמים שיבוא לב"ד ולא רצה לבוא. וקבלו ב"ד עדות שלא בפניו וגם עד אחר מעדי הקידושין אומר שיודע ע"ז העד שהוא מחלל שבת בפרהסיא והעד השני אינו ידוע לנו אם הכיר את הפסול אם לא כי מת הוא. אחר כ"ז רצה אביה לתת לו כסף רב למען יתן לה ג"פ. אך הוא לא אבה שמוע לו ואמר שלא יגרשנה לעולם. ועתה נסע מהעיר ולא נדע עקבותיו איה. עכ"ד השאלה השלוחה אלי לחות דעתי בזה. אחר שכבר צדד בזה רב אחד מג' זמנינו להקל ולבטל הקידושין. והנה שלחתי לשם שידרשו מהבתולה הנ"ל אם יודעת היא אם היה לה בעת הקדושין הסמנין המבוארין בברייתא נדה (מז.) דזה הוא סימני בגרות או לא. והשיבה שהיא יודעת בבירור שבעת הקדושין לא היה לה הסמנים העליונים

תשובה בתחלה נבאר ע"ד פסול העד אם מהני העדות שנגבה שלא בפניו. הנה דעת הריב"ש בסי' רס"ו דבהזמה שלא בפניהם לא הוה הזמה לחייב את העדים עונש הגוף ועונש ממון אבל לפסול העדים ולבטל עדותם לגמרי ודאי דמהימני אף שלא בפניהם. ודקדק כן מדברי רש"י דכתובות. אמנם הרלב"ח בסי' קנ"א חלק עליו ואמר שפירושו זה מחודש או זר. ובתוך דבריו כתב שההפך מבואר בלשון רבינו ז"ל וז"ל ועוד מבואר זה בלשונו שכתב לפיכך אם מתו העדים שהזימם אין כאן עדות שהרי הכחישו זא"ז. נראה דב' העדיות שוות ושתיהן מוכחשות ואין כאן שום עדות לא הא' ולא הב' כדבריו עצמו למעלה שכתב אבל ב' הכתות המכחישות זא"ז אין כאן עדות וכו' הרי מבואר מדברי הרמב"ם ז"ל שאין דעתו כדעת ריב"ש ע"כ. והמהרי"ט בסי' ל"ז מישב דברי הריב"ש שלא יסתירו דברי הרמב"ם ז"ל ולפיכך אם מתו העדים האלו קודם שיזימו אותן בפניהם אין כאן עדות לענין תשלומין קאמר דלא מחייבו יורשים ליתן שהרי הכחישו זא"ז וחידוש הוא שחדשה תורה דוקא בפניהם עכ"ל. והגאון ר' חיים יונה תאומים תמה ע"ז דהא חיוב עדים זוממים הוא קנסא א"כ הדבר ברור שאין היורשין חייבין לשלם בעד אביהם כיון שהמוריש עדיין לא נתחייב. ועוד תמה מאי אין כאן עדות שהרי הכחישו זא"ז אין היורשין חייבין לשלם הול"ל. והנה הקושיא הראשונה לא ידעתי מנ"ל להגאון הנ"ל לחלק על המהרי"ט כאלו זה דבר ברור. מבואר להדיא דאין היורשין חייבין לשלם קנס בעד אביהם אם מת קודם העמדה בדין לא נוכל לומר דאינו כן דאף שחיוב הקנס הוא רק בעת העמדה בדין אבל מ"מ כיון דהחיוב הוא על המעשה דקודם לכן א"כ אף היורשים מחויבין לשלם בעד אביהם דהחיוב הוא מתחיל משעת המעשה אך גמר החיוב הוא בעת העמדה בדין. וראיה לזה דהא שור תם שהזיק אף לר"י אם מכרו קודם העמדה בדין אינו מכור רק לרדיא אבל אח"כ חוזר וגובה ואם נאמר דגבי קנס קודם העמדה בדין לא היה עליו לחייב כלל א"כ אמאי אינו מכור לגמרי. וע"כ צ"ל דאף גבי קנס החיוב מתחיל מעת המעשה. וכן יש להביא ראיה מדברי הירושלמי דהובא בת' כתובות (כט.) ד"ה ועל אשת אחיו דכתב שם ומיהו בירושלמי מוקי לה כשבא עליה עד שלא מת ומת. אך זה יש לדחות ואכמ"ל. אמנם קושיא השניה שהקשה דאמאי כתב הרמב"ם דאין כאן עדות היא קושיא גדולה לפי"ד המהרי"ט. ונראה לישב דברי הרמב"ם בדרך אחר דהא כבר כתב הרמב"ן לישב דברי רש"י דפי' פסולי עדות הם משחקי בקוביא. וא"כ קשה דאמאי לא מהימני בתראי לפסול אותם ואמאי אמרינן דאינם נאמנים והוו תרי ותרי ותירץ דרש"י סובר כיון דכבר מתו העדים לא שייך לפוסלם ועל מנה שבשטר הם מעידים. ודווקא מחיים מצי למפסלינהו שהרי הם אינם נאמנים לומר אין אנו גזלנים שהם נוגעין בעדותם להכי קתני בברייתא ומתו. וכן כתב הרמ"א בסי' מ"ו סעי' ל"ז לחלק בין מת לעודם חיים אם פוסלים העדים בתרייתי לעדי השטר בגזלנותא [אך הש"ך שם הביא שכמה ראשונים אינם סוברים כן ואף שמתו נאמנים לפוסלו] א"כ אין רחוק לומר שגם הרמב"ם סובר כשיטה זו כיון שכבר מתו לא שייך לפוסלם. א"כ גבי הזמה נמי כיון שכבר מתו העדים לא מצי למיפסלינהו. אך אם הזמה שלא בפניהם הוי הזמה א"כ אף שמתו מ"מ כיון דמהני הזמתם אף שלא בפניהם ומאמינים להו בודאי עדות הראשונים בטלים לגמרי. אבל כיון שהזמה שלא בפניהם לא הוי הזמה אף שאם היו הם בחיים מ"מ נאמנים עדים השניים לפסול את עדות הראשונים ולבטל עדותם לגמרי כשיטת הריב"ש. אבל היכא שמתו ולא שייך למיפסלינהו ע"כ אין כאן עדות כלל והוה כמכחישים זא"ז. כן הוא כונת הרמב"ם ז"ל. ולפי"ז יהיה מדוקדק יותר דברי הרמב"ם מה דמסיים לפיכך אם מתו העדים כדי לדקדק מזה אבל אם העדים הראשונים חיים אף אם הוזמו שלא בפניהם הוי הכחשה לגמרי כד' רש"י. ובאמת דברי רש"י מורים יותר כדברי הריב"ש. וכן הריטב"א כתב כדברי רש"י. ועיין מהרנא"ח על כתובות דפירש בדברי רש"י כדברי הריב"ש בפשיטות. ועיין בתשובת המהר"ם אלשקר סי' ס"א אף שכתב להרלב"ח שדבריו נכונים כנגד דברי הריב"ש. מ"מ כתב בסוף שבדברי רש"י אין בידו להכריע. וכבר הכריע המהרי"ט וכתב שדברי רש"י אינם סובלים פי' הרלב"ח ועיין ש"ך ס"ס ל"ח דאף שחלק על דברי הריב"ש גבי הזמה מ"מ הסכים בזה לדברי הריב"ש שיכול לפוסלם בגזלנותא לעדות שלא בפניהם אבל לא לשבועה כי מה להם בכך שפוסלין להעיד יעו"ש

אמנם אח"כ ראיתי שגדולי האחרונים המהריב"ל בספר ד' סי' ב' והדברי ריבות סי' ש"ל והמראנ"ח סי' ס"ח כתבו דקשה להקל גבי עדי קידושין אם פסלו אותם שלא בפניהם משום דזהו פלוגתא דרבוותא אם יכול לפסול עדות שלא בפניהם כי הב"י הביא בא"ע סי' מ"ב דחכמי טלדולא חלקו על ר' מנחם הארוך שקבל עדות שפסלו עדי קדושין שלא בפניהם ורצו לנדות אותו. אף שבנידן דידן שלחו אחריו כמה פעמים ולא בא מ"מ לכאורה קשה להקל דהא דעת הרא"ש הוא דקבלת עדות בפניו הוא מדאורייתא לכל דבר כמו שהוכיח הגאון רעק"א בסימן צ"ט מתשובת הרא"ש דס"ל דהא דמהני קבלת עדות שלא בפניו בממונא היכא דאיכא אונס ושלחו אחריו ולא בא הוא מטעם תקנת חז"ל לאפוקי ממונא. א"כ כ"ז בממון. אבל מאי מהני גבי פסול עדי קידושין מה ששלחו אחריו ולא בא. אבל אח"כ התבוננתי וראיתי דזה בודאי גם חכמי טלדולא מודים היכא דא"א לקבל העדות הפוסלין עדי קדושין בפניהם בשום אופן ודאי דמקבלין אף שלא בפניהם דהא התוס' הרא"ש הרמב"ן הרשב"א הרא"ה הריטב"א והר"ן בכתובות (יט:) כולם כתבו דיכול לפסול בגזלנותא אף שמתו ואינם לפנינו. וזה ודאי דחכמי טולידולא שהיו מאוחרים בזמן לכל הני הראשונים כידוע שהם היו בזמן הריב"ש לא יחלקו על כל הני הראשונים. אע"כ משום דהתם הוה עובדא דהיו יכולין לקבל בפניהם ע"כ חלקו חכמי טולידולא על ר"מ הארוך. אבל היכא דא"א לקבל העדות בפניהם כו"ע מודים דמקבלין אף שלא בפניהם. ונראה דדעת חכמי טולידולא הוא דטעם דכל הני ראשונים דס"ל דהיכא דמתו ואינם לפנינו מ"מ יכולין לפוסלן בגזלנותא. משום דס"ל דקבלת עדות בפניהם הוא רק מדרבנן בלבד כמש"כ הרשב"א בחי' לב"ק. וכן כתב הב"י בסי' כ"ח בפשיטות. ולכך במקום שא"א לקבל בפניהם בשום אופן בכה"ג לא העמידו חכמים דבריהם כלל. אמנם הרא"ש דס"ל דקבלת העדות בפניהם הוא דאורייתא ומ"מ ס"ל דיכול לפוסלן בגזלנותא אף דמתו. ע"כ סובר כדעת הריב"ש