מלבושי יום טוב חלק ב שמג

אך גם בזה לא נחה דעתי. דא"כ תקשה לפי סוגיא דתמורה דס"ל דגם לרבא קאי אזהרה דלא יקח על הקדושין. א"כ אמאי לוקה גבי זונה כותית לרבא לפי דברי הרמב"ם דאינו לוקה על לא יחלל זרעו לרבא והכי קיי"ל. וע"כ משום לא יקח הוא דלוקה. וא"כ אין זה שייך בזונה כותית. ע"כ נ"ל דקושית הגמרא הוא כך. לרבא דאמר אי עביד לא מהני כ"מ דאמר רחמנא לא תעביד. א"כ אמאי לא אמרינן גבי אלמנה לכ"ג דכתב רחמנא לא יקח. שלא יתפסו בה קדושין. כמו לא יקח דאשת אב דפירשו שלא יהי' בה לקוחין. ה"נ גבי אלמנה לכ"ג אמאי לא אמרינן דלא יקח פירושו שלא יהי' בה לקוחין. בשלמא לאביי כיון דסובר בעלמא כ"מ דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד מהני. שפיר אמרינן דלא יקח ר"ל אזהרת הלאו [שלא יקדשה לפי שיטתו] ודוקא באשת אב דגלי רחמנא להדיא דפירושו של לא יקח הוא שלא יתפסו בה קדושין. כמו דאמרינן שם בקדושין. אבל היכא דלא גלי רחמנא. ודאי דפירושו הוא על אזהרת הלאו. אבל לרבא יותר מסתבר לפרש הקרא דרחמנא אמר דלא מהני בה לקוחין. ועיקר האזהרה הוא על הביאה כמו גבי אשת אב. וקצת משמע מדברי הרשב"א הנ"ל שהוא מפרש כן. וכן משמע קצת מדברי הראשונים שדחו דברי המפרשים דלרבא אינו לוקה כלל על הקדושין. מהגמרא ב"מ הנ"ל. ואמאי לא דחו מהגמרא דתמורה. ולכאורה הראי' מתמורה יותר חזקה מהראי' דב"מ כי סוגיא דב"מ יש לדחות. דנ"מ זו כהן דא"ל לישראל צא וקדש לי אשה גרושה כו' נקט לה אליבא דאביי דס"ל דלוקה על הקדושין לחוד. ונ"מ השני' דשם אזלא אליבא דכו"ע. אלא ע"כ דלהכי לא הביאו ראי' מהסוגיא דתמורה כיון דאפשר לפרש כמו שפירשתי. אבל לפי דברי התוס' דב"מ דמפרשים דברי הגמרא דתמורה כפשטי'. ודאי מוכח מהגמרא דעיקר האזהרה דלא יקח קאי על הקדושין וא"כ ודאי דאין סברא לומר דאין שום עבירה בקדושין. וע"כ נ"ל דאף לפי תירוץ הראשון שם דס"ל דחלו הקדושין לכו"ע. מ"מ סוברים דיש עבירה בקדושין לחוד. ודלא כהנוב"י במה"ק סי' ע"ה שכתב דלתירוץ הראשון ס"ל להתוס' דאין שום עבירה בקדושין כלל. אף דמגמרא דסוטה משמע להדיא דאין עבירה בקדושין לרבא. מ"מ דחו חדא מקמי תרתי. סוגיא דתמורה וב"מ. דמוכח משם דיש עבירה בקדושין אף לרבא. דהתוס' ב"ק ס"ל דהיכא דהשליח הוא שוגג לכו"ע אמרינן דיש שליח לדבר עבירה. אפי' למ"ד אי בעי עביד כו' ואי ס"ד דאין שום עבירה בקידושין אמאי אמרינן למ"ד אי בעי עביד כו' דאין שליח ואינו חייב רק על הקידושין למפרע אי בא עליה אח"כ. הא בשעה שקדשה ע"י שליח לא שלח לי' לעבור על שום עבירה. ודמי להיכא דהשליח הי' שוגג. והריטב"א דסובר דאין עבירה בקדושין וע"כ מפרש הגמרא דתמורה כמו שפירשתי לדעת הרמב"ם [ואף שלפי שיטתו דלוקה על הקידושין למפרע צ"ע כמו שהארכתי למעלה] מביא באמת ראי' מזה דאפי' היכא דהשליח היה שוגג ג"כ אמרינן דיש שליח לדבר עבירה. ועוד הא כתבו התוס' שם ב"מ דהשליח המקדש לכהן גרושה עובר משום ולפני עור כו' ואי אין שום עבירה בקידושין כ"ז שלא בעל. האיך יעלה על הדעת שהכהן בעצמו אינו עובר כלום כ"ז שלא בעל. והשליח יעבור על לפני עור. הא ודאי מסתמא לא יבעול הכהן אותה ולא יעבור על הלאוין. ובודאי אין שייך על השליח הלאו של לפני עור כ"ז שהעבירה עדיין לא נגמרה. והריטב"א דס"ל דאין שום עבירה בקידושין כתב באמת דלכך אין על השליח עבירה של לפני עור:

סימן ג

הנה על מש"כ בספרי מלבושי יו"ט ס"ז כלל ב' סקי"א דאפי' לדעת המחמירין באומרת טמאה אני לך היכא שיש ר"ל מ"מ באשת כהן יש להקל כמש"ב שם. וכן הבאתי דהגאון בעל עצי ארזים מצדד להקל בזה. הקשה לי גדול אחד ע"ז דזהו כנגד סתימת השו"ע ס"ז דמבואר שם דאשת כהן שנשבית וע"א אומר שהיא טהורה והיא אומרת נטמאתי שאסורה לבעלה והוא מדברי הש"ג בשם ריא"ז. והח"מ תמה ע"ז האיך נאמנת לומר נטמאתי דילמא עינה נתנה באחר. כיון דמה"ד מותרת לבעלה מחמת העד. ותירץ שם הב"ש דהטעם הוא כיון שנשבית לא גרע מר"ל. ולכך נאמנת. א"כ מצינו דבאשת כהן מהני ר"ל עכת"ד

ולכאורה עלה בדעתי דיש לתרץ זאת עפ"י מש"כ בזה הגאון בעל פ"י בחי' לקדושין שי"ל הא דאמרינן בעלמא בשבויה הקילו ומשמע דליכא אלא חששא דרבנן. היינו דוקא כשהיא אומרת ברי שלא נבעלה דאע"ג דקיי"ל דרוב כותים פרוצים בעריות אפ"ה כיון דאיכא ברי דידה בהדי חזקת היתר עדיף מרובא כו' משא"כ הכא בשמעתין שאמו של ינאי אינה לפנינו ולא ידעינן שאומרה ברי איכא למימר דהוה ספק איסור דאורייתא דרובא פרוצים בעריות ורובא וחזקה רובא עדיף. ואף את"ל דהוה רובא דתלי' במעשה אפי"ה הו"ל מיהת פלגא ופלגא דאסור מדאורייתא עכ"ד. א"כ איכא למימר דהא דע"א נאמן בשבויה הוא דוקא היכא דליכא אלא חששא דרבנן כיון שאומרת שלא נבעלה. אבל הכא כיון דהיא אומרת שנבעלה א"כ איכא עלי' חששא דאורייתא אין ע"א נאמן מה"ת. וכן ראיתי להגאון בעל שעה"ת כלל ה' פרט י"ז שרצה לתרץ דברי הרמ"א עפ"י סברת הפ"י הנ"ל. אמנם הגאון הנ"ל סתר אח"כ תירץ זה וכתב וז"ל דאף לפי"ד הפ"י אכתי במחלוקת הראשונים ז"ל שנוי' דכיון דהוה פלגא ופלגא מיקרי לא אתחזק לא לאיסור ולא להיתר ובדבר שבערוה כה"ג פליגי הראשונים אם ע"א נאמן להתירה ואכתי קשה על הרמ"א שכתב זאת להלכה פסוקה עכ"ל. ולפע"ד אין מקום לסתירת הגאון בעל שעה"ת. דהא אי אמרינן דהיכא דלא אתחזק לא לאיסור ולא להיתר ע"א נאמן ה"ה אשה נמי נאמנת. ועיין בב"ש ס"ד סק"ז דכתב וא"ל דאשה שאני ואינה נאמנת אפי' בדבר שאין לו חזקה אלא במילתא דעבידא לגלויי ומסיים שם דמנ"ל זה. ועיין בבית מאיר דהביא ראי' מדברי הרשב"א דבדבר דלא אתחזק לא לאיסור ולא להיתר אפי' אשה נאמנת. וכן משמע בשו"ע יו"ד ס' קי"ז שכתב וכל הפסולי עדות כשרין לענין איסורין רק דוקא היכא דאיכא טירחא אז אינן נאמנות דנשים עצלניות. וכ"כ הגאון בעל ש"ש בפשיטות. וא"כ נ"ל לפ"ד שהדבר ברור שלפי דברי הפ"י היכא דאשה שנשבית אינה אומרת כלום כגון שהיא אלמת ואשה אחרת אומרת שהיא נטמאה ועד כשר אומר שלא נטמאה כיון דאיכא עליה ספיקא דאורייתא נאמנת האשה להכחיש העד אף שהאשה היא עד פסול נאמנת להכחיש העד אף שהעד כשר כמש"כ התוס' בסוטה (לא:

) ד"ה הא כו' בשם הירושלמי דכל מקום שהכשיר עדות האשה האיש מכחיש האשה והאשה מכחשת האיש יעו"ש. וכן הסכים הרמב"ן בכתובות (כב:

) וביבמות (קיז:

) וכן דעת הרשב"א והריטב"א. וא"כ אשה זו דאומרת בעצמה שנטמאה אפי' לשיטת אחרים שהביא הר"ן שהיא אינה נאמנת לאסור עצמה לבעלה להפקיע שעבודא או לשיטת הר"א דאינה מוזהרת א"כ לא מצי שוי אנפשה חד"א מ"מ לא גרעי אשה זו מאשה אחרת דנאמנת להכחיש את העד אף דהוא עד כשר. ואף לדעת הרמב"ם דסובר שאפי' במקום שהכשירו עדות אשה מ"מ לענין הכחשה אין האשה יכולה להכחיש את האיש כמבואר בשו"ע סי' י"ז סי' ל"ח פלוגתת הרמב"ם עם הרמב"ן והרשב"א דהרמב"ם סובר דאף אם האשה שאמרה מת באה תחילה והותרה האשה על פיה מ"מ אם בא אח"כ עד כשר ואמר לא מת לא תנשא ואם נשאת תצא. והרמב"ן והרשב"א ס"ל דלא תצא מהיתרה הראשון, ויעו"ש בהגר"א. ופלוגתתם הלוי בזה דהרמב"ן והרשב"א ס"ל כהירושלמי שהבאתי למעלה. אמנם הרמב"ם סמך אסיפא דירושלמי דנראה שם דר"נ פליג על רב גידל בשם רב ולר"נ אין האשה יכולה להכחיש את האיש. וכן מבואר להדיא בהרב המאירי סוטה שם. מ"מ נ"ל דאף לפי"ז יש לישב דברי הרמ"א