מלבושי יום טוב חלק ב שמב

שיעור דאסור מדאורייתא משום דחזי לאיצטרופי. וכ"ש הכא שאם יבעול אותה יתחייב על הלאו דלא יקחו מעיקרא ויותר נראה מדברי הרמב"ם בס' המצות שהבאתי למעלה דאפי' בעילה בלא קדושין כגון גבי גרושה דאינו עובר משום לא יחלל לפי שיטתו כיון דמחולל ועומדת מעיקרא. מ"מ איסור כהונה יש בה מדאורייתא אפילו בגוון דאין בה איסור משום לא תהי' קדשה. [עיין בפי' הגר"א בא"ע סי' כ"ו ס"ח] ובאמה כן מוכח מן הגמרא דאם לא היה אפי' שום איסור בבעילה לבד אמאי משוה לה חללה בלא קדושין. אע"כ דבעילה בלא קידושין הוה כמו ח"ש דאסור מדאורייתא. וא"כ אם נאמר דלא יקחו קאי עיקר האזהרה על הקידושין א"א לפרש דברי הגמרא דסוטה דקאמר דאין שם עבירה בקדושין. ומחמת זה דחה הרמב"ם דברי הגמרא דתמורה

אח"ז ראיתי שהגאון בעל נ"ב במה"ת סי' קי"ב השיב לשואלו על מה שפי' במה"ק שהתוס' ב"מ הנ"ל סובר לפי תירוץ קמא שאין שום עברה בקדושין והקשה לו דא"כ מה פריך הגמרא בתמורה הנ"ל לרבא דאמר אי עביד לא מהני דלא לחול הקדושין ותי' לו וז"ל וגם הא לא קשי' דהרי איתקש הוויות להדדי כו' ובאלמנה לכ"ג אם מקדשה בביאה הא ודאי דלוקה ולרבא דאמר אי עביד לא מהני א"כ לא משכחת בה קדושי ביאה. וממילא גם קדושי כסף ושטר לא חיילי ושפיר הקשה בתמורה עכ"ל ואין להקשות לפ"ז דא"כ מאי הביאו התוס' ב"מ הנ"ל ראיה דהיכא דבעל אח"כ לוקה אף על הקדושין. מגמרא דתמורה [וכונתם להביא מתמורה דלא נימא כשיטת המפרשים שהביא הריטב"א בקדושין שם שפירשו דהא דאמר רבא בעל לוקה ר"ל לוקה אחת אעפ"י שקדשה דמשום קדושין לא מחייב לעולם דלא יקח גררא דלא יחלל הוא. מ"ט לא יקח משום דלא יחלל וע"ז מביא התוס' מתמורה דמשמע משם דאי בעל אח"כ לוקה אף על הקדושין דאי כשיטת המפרשים הנ"ל אין שום נ"מ לרבא בין בעל ע"י קדושין ובין בעל שלא ע"י קדושין דהא אמרינן בהדיא בקדושין דמודה רבא באלמנה לכה"ג דאם בעל בלא קדושין לוקה] הלא לפי"ז קושית הגמרא הוא היכא דקידשה בביאה. וא"כ אפי' לשיטת המפרשים הללו לוקה משום לא יחלל. ולכך פריך הגמרא לא לחול הקדושין. ז"א דהא כבר הביאו האחרונים משם מהריט"ץ דהא דשוחט בשבת שחיטתו כשירה. ולא אמרינן אי עביד לא מהני דאפי' אי לא מהני לא פלטינן לי' מאיסורא ואיסורא כדקאי קאי ולא פקע מיניה ומשו"ה מהני ומעשיו קיימים וה"נ לפי שיטת המפרשים דאינו לוקה אלא אחת. ואפי' אי אמרינן דלא מהני ולא חלי הקדושין ג"כ אינו לוקה אלא אחת ולא יתקן בזה הלאו דלא יחלל. ואמאי אמרינן דלא מהני. אבל לפי שיטת שארי הראשונים דאם חלו הקדושין לוקה ב' משום לא יקח. ומשום לא יחלל. ואם לא חלו הקדושין אינו לוקה אלא אחת. א"כ שפיר פריך הגמרא לימא דלא מהני ויתוקן בזה הלאו דלא יקח. ודברי הגאון בעל שער המלך בה' גירושין פ"ג הי"ט שתמה מסוגיא זו דתמורה על המהריט"ץ והניח בצ"ע תמוהים לפע"ד

אמנם אין דעתי נוחה מתי' הנו"ב. דא"כ מחזיר גרושתו משנשאת דאמרינן שם בקידושין דאם בעל ולא קידש אינו לוקה. נימא אם קידשה בביאה לא יחולו הקדושין ויתוקן בזה הלאו. וממילא גם קדושי כסף ושטר לא יחולו כמ"ש הנוב"י ואין לומר דלהכי אמרינן דחלו הקדושין מדכתיב היא תועבה ואין בניה תועבים ואם א"א לחול הקדושין גבי מחזיר גרושתו יהי' הולד ממזר. ז"א דהא התוס' בתמורה שם כתבו דע"כ לאו ממזרת ותפיסות קדושין תלויין זה בזה. שהרי קאמר ר' יהושע בפ' החולץ דאין ממזר אלא מחייבי מיתות ב"ד. אבל מחייבי כריתות לא הוה ממזר. אע"ג דלכו"ע לא תפסי בה קדושין ועוד לפי שי' הרמב"ם דגם בשאר חייבי לאוין לא לקי אלא ע"י קדושין. א"כ תקשה אם קדשה ממזר או נתין בביאה לא יחולו הקדושין ויתוקן בזה הלאו. וממילא גם קדושי כסף ושטר לא יחולו. אך זה אפשר לישב לפי מש"כ הרשב"א בחידושיו לקידושין (סז:) וז"ל אימא אידי ואידי לבן הא לכתחילה הא בדיעבד. ולא יקח לאו לא יהא בה לקוחין. אלא ללאו הוא דאתא כלאו דאלמנה וגרושה חללה זונה את אלה לא יקח. וא"ת והא קיי"ל כרבא דאמר פ"ק דתמורה כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני ופרכינן לי' טובא ומשני להו והתם נמי פרכינן והרי אלמנה לכ"ג דאמר רחמנא לא תעביד ותפסי בה קדושין ומשני שאני התם דגלי קרא לא יקח ולא יחלל דאלמא אי לאו קרא ה"א דלא תפסי בה קדושי. ותירצו בתוס' דכיון דגלי קרא בלא יקח דכ"ג ה"א דנילף מיני' ללא יקח דאשת אב דאע"ג דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד מהני עכ"ל. א"כ ס"ל דכיון דגלי קרא באלמנה לכ"ג דתפסי בה קדושין הוה ילפינן גם אשת אב. אי לאו דגלי קרא בא"א. אע"ג דזה חייבי כריתות. וזה חייבי לאוין. כ"ש שאר חייבי לאוין דילפינן מאלמנה לכ"ג אף שהם שוים בכל

ואף שישבתי דברי הנוב"י מ"מ אין תירוצו עולה לפי האמת. דהא כתב הש"ך בח"מ סי' ר"ח דע"כ לא אמרינן דלא מהני אלא בגזילה ודכוותי' דא"א לעשות המעשה אלא בהעברת הלאו. משא"כ הכא גבי שבת דהא אפשר לעשות בהיתר דהיינו שימכרנו בחול משו"ה אמרינן דמהני עכ"ל. וא"כ ה"נ מאי פריך הגמרא בתמורה דלא יחולו הקידושין גבי כ"ג באלמנה היכא דקדשה בביאה. וממילא לא יחולו בה קדושי כסף ושטר כיון דאיתקש הוויות להדדי. אדרבא נימא איפכא דקדושי כסף ושטר יחולו וממילא יחול גם קדושי ביאה. כיון דאפשר לקדשה באופן שלא יעבור על הלאו. ונפלאתי ע"ד הנוב"י שהוא בעצמו השיב לשואלו במה"ת סי' נ' עפ"י דברי הש"ך הללו דלכך אפי' קדשה בביאה בשאר חייבי לאוין תפסי קדושין כיון דאפשר לקדשה בהיתר ומיישב שם דלכך הקשה הגמרא רק באלמנה לכ"ג משום דשם הזהירה התורה שלא יקח אבל לפי"ד הרמב"ם דכל האזהרה היא על הביאה שע"י קדושין כמו שאר חייבי לאוין לפי שיטתו דג"כ אינו לוקה רק ע"י קדושין [ורק בזה חמירא אלמנה לכ"ג משאר חייבי לאוין דלוקה אפי' על ביאה לחוד] אכתי קשה מאי נ"מ בשאר חייבי לאוין לפי"ד הרמב"ם מאלמנה לכ"ג. וכיון דבשאר חייבי לאוין לא פריך הגמרא משום דאין שום עבירה בקדושין ויכול לקדשה בכסף ושטר בלא שום איסור. ממילא חלי ג"כ קדושי ביאה. אלא ע"כ צ"ל דהגמרא דתמורה פליגא על הסוגיא דסוטה. והרמב"ם דחה סוגיא דתמורה מחמת סוגיא דסוטה כמו שביארתי: **(העברת הלאו והוה התראת ספק דיכול לומר אקיים העשה אבל למאן דתני ביטלו ולא ביטלו הוה התראת ודאי דמתרינן בו בשעת ביטול העשה שאם יבטל יתחייב מלקות על הלאו למפרע דהשתא מטי זמן חיובא ודקא קשה לרש"י ז"ל דבעי התראה בשעה שעובר הלאו ואקשי' לההיא דלא אוכל זו אם אוכל זו דלא מהני התראה דבשעת אכילת התנאי לא דמי כלל דהתם אין בחלק התנאי שום חלק איסור של הלאו אבל ביטל העשה שניתק בו ל"ת ונתלה בו מלקותו של ל"ת מגופו של ל"ת הוא חשוב לענין התראה כי עקרו של לאו זה הכתוב תלאו בעשה זה למלקות. וזה ברור. ור"מ ז"ל הוסיף עוד בזה דכיון שניתק הכתוב את הלאו בעשה הרי הן כחדא מילתא וכאלו הלאו התחלת העברה והעשה גמר העברה וכשהתרינו בשעת נטילת האם ובא ושחט כאלו התרינו בשעת שחיטה ממש דכולה חדה עברה עבדה רחמנא וכשם שמתרין על כל עובר בלאו בשעת התחלת עקירת הלאו ואע"ג דאינו נגמר עד שעת הגמר העברה. וגם זה נכון ומפולפל. אבל התירוץ הראשון מרווח יותר ובו הסכים רבינו הרמב"ן ז"ל ורבותינו נו"נ עכ"ל וא"כ לפי"ז ה"נ לשיטת הרמב"ן אפשר להתרותו בשעת בעילה. כיון דהתורה תלה המלקות של הקדושין בהבעילה דאח"כ. א"כ הבעילה חשוב חלק האסור מן הלאו. ולשיטת הר"מ מתרין אותו בשעת קדושין. ומ"מ לא הוה התראת ספק. כיון דתלה התורה הקדושין בהבעילה הוו הקדושין והביאה כחדא עברה. והקדושין הוה התחלת עבירה והביאה הוה גמר עברה ונפלאתי על הריטב"א בקדושין שם דכתב דהא הוה התראת ספק והוא סותר דברי עצמו במכות שם וצ"ע:)**