מלבושי יום טוב חלק ב שמא

כדרך איש ואשתו ערך שמונה שבועות אך לא קרב אליה. וכאשר שאלתיו מדוע לא פרש לגמרי ממנה נתן אמתלא כי חפצו הי' להוציא חפציו במשך זה שהי' לו בביתה. וכיון שכן לא נוכל להתיר לו בלי השלשת כתובה כי עיקר היתרו של הד"ג יען שלא דר עמה רק זמן קטן והי' מצפה שתחזור לחלמותה. אך כפי אשר נודע לי כי דר יותר מל' יום הדבר פשוט דיש לה כתובה והאמתלא שנותן בודאי אינו אמתלא המועיל לדינא. ומ"ש עוד הד"ג סניף להתיר דמסתמא לא נטהרה מד"ב בזה כונתי לדעתו דמר וטרם בוא תשובתו שאלתיו אם טבלה מד"ב ואמר לי כי אינו יודע. ולפי הנראה עשה א"ע לא"י בזה כי איך לא ידע רק כי זה דבר אשר יוכל להתברר עשה א"ע ולמד לשוט לומר איני יודע ולפי המובן מסתמא טבלה כי מסתמא משפחתה אשר רצו לקרב ענין הזיוג עשו כל טצדקי בזה ואז שהיתה רק שוטה לפרקים הי' בידה לטהר א"ע. ולכן לא מצאתי שום היתר בלי השלשת כתובה עכ"ל. מ"מ אנכי לא חזרתי מהיתר שלי בלי השלשת כתובה. ואף שאנכי אינני מסכים בכל מקום שאין לו מה להשליש הכתובה להתירו בלא השלשת כתובה כדברי הגאון דוואלאזין. כל זה הוא רק היכא שהיא לא פשעה בדבר היינו שנשתטית אחר החתונה דמזלא דידי' גרם ואין בידה לפרנס א"ע ע"כ עשו הגאונים תקנתא לדידה דכ"ז שלא ישליש הכתובה וייחד לה בית ומזונות לא יתירו לו לישא אשה אחרת. אבל בנ"ד שהיא פשעה בדבר להטעתו במום מקודם שהיתה שוטה לפרקים בזה לפ"ד הדבר ברור דאף אם נאמר דחייב בכתובתה מ"מ כיון שאין לו לע"ע מה לתת לה כתובה לא עשו הגאונים תקנתא לעכבו מלשא אשה אחרת בלי השלשת כתובה. וכשתחלם ותתבע כתובתה ותאמר שבא עליה לאחר שנודע לו ממומה אז יקוב הדין ביניהם. אבל לע"ע אין לנו לעכב ההיתר שלו כיון שהוא לא פשע כלל בדבר. ואדרבה מצוה רבה להרוס ערמת מחשבותיהם. עיין בספרי מלבושי יו"ט סי' ד' מה שהבאתי תשו' הרא"ש סי' ל"ה דחזינן דהרא"ש סמך מפני שעשה שלא כהוגן על קצת גדולי הפוסקים בחשש איסור א"א. וכ"ש דיש לנו לסמוך בזה שעשתה שלא כהוגן להטעות אברך יקר במום גדול כזה שלא להחמיר עליו יותר מדי מה שהחמירו הגאונים שלא להתיר לו בלא השלשת כתובה כיון שאין לו מה להשליש. כ"ז כתבתי לפי"ד הה"ג הנ"ל דס"ל דחייב בכתובה עפי"ד

אבל באמת לפ"ד נראה דמה"ד הוא פטור מכתובה אף לפי הודאתו כעת שהיה דר עמה בחדר אחד שמונה שבועות דהא הוא אמר לפני כמה פעמים שהוא נפתה גם להאמין לבני ביתה שאמרו שרק מקרה קרה לה וכן קרה לה קודם הנשואין ובקרוב תחזור לחלמותה. ומה דנפק קלא בעירה דהיא מוחזקת לשוטה לפרקים. הוא רק אויבים הוציאו לקלא א"כ כ"ז שלא העידו עדים בתורת גב"ע כדת מיקרי עדיין לא נודע לו ממומה. אף שבודאי הי' לבו נוקפו ע"ז מ"מ האיך נוכל לומר דאם בא עליה אח"כ דזה מיקרי שידע ממומה ונתרצה אף במומה ולכך חייב בכתובתה. כיון דאיכא למימר דלכך בא עליה משום דהאמין לבני ביתה דרק אויבים הוא דאפקי לקלא. א"כ אף אם לא נאמין לו מה שאומר שלא בא אליה אח"כ שנודע לו מאנשי עירה מ"מ אין אנו יכולין לחייבו כתובה כיון שעדיין לא נודע לו בבירור ממומה כ"ז שלא העידו עדים ע"ז והוא שמע רק מפי השמועה לבד. א"כ אין ראי' מזה שבא עליה שהוא נתרצה אף במום גדול כזה

ויותר מזה נ"ל דאם הכיר שנולדו בה קצת סימני אילונית ומ"מ כנסה ואח"כ נמצאת שהיא אילונית גמורה אינו חייב בכתובתה. אף שלכאורה אפשר לומר כיון דהוא ידע שהיא ספק אילונית א"כ סבר וקבל אף אם תמצא אח"כ אילונית ודאית. אבל לאחר העיון נראה לפ"ד דז"א. דהא ודאי יכול לטעון דמשום דמצאה חן בעיני נתרציתי לכונסה רק משום דהייתי חושב דאולי איננה אילונית. דהא אכתי לא הכרתי בה רק ספק אילונית. אבל אי הייתי יודע שהיא אילונית ודאית בודאי לא הייתי נתרצה לזה ולא כנסתיה. ומ"מ לדינא צ"ע בזה. אבל בנ"ד עדיפא טובא דיכול לומר דכ"ז שלא נתברר בב"ד כדת גם ספיקא נמי לא הוה משום דכמה פעמים איתרמוי מתרמי דאויבים מפקי להו לקלא והוא שקר גמור. וא"כ אפי' בא עליה אין אנו יכולין לחייבו בכתובה. כנ"ל לפי"ד. ע"כ לא חזרתי מההיתר אף לאחר שנתודע לי מהרה"ג הנ"ל ששהה עמה יותר משלשים יום: כ"ד יו"ט ליפמן הכהן. סימן ב

הנה בספרי מלבושי יו"ט ס"ז בשיטה ג' בשיטת הר"א בארתי שם שיטת הרמב"ם דעיקר הלאו דלא יקח הוא על הביאה שלא יבוא עליה דרך אישות ולא איכפת לנו על הקדושין כלל אף שאם היה בשוגג או שהיתה בהיתר כמו אשת כהן שנאנסה תחתיו [למ"ד דלקי עליה משום זונה] דלקי משום לא יקח יעו"ש. אך לכאורה תמוהין לן דבריו מדברי הגמ' דתמורה (ה:

) דפריך שם לרבא דאמר אי עביד לא מהני והרי אלמנה לכ"ג דרחמנא אמר אלמנה וגרושה לא יקח ותנן כל מקום שיש קדושין ויש עבירה הולד הולך אחר הפגום. א"כ מוכח משם דגם לדברי רבא דס"ל בעל לוקה לא בעל אינו לוקה מ"מ עיקר הזהרה דלא יקח הוא על הקדושין אלא דלא לקי עד שבעל משום דלא אהני מעשיו כמש"כ הראשונים. ועלה בדעתי לומר דהרמב"ם דחה סוגיא זו מחמת סוגיא דסוטה (מד.) דאיתא שם לא לקח ולא לקחה פרט לאלמנה לכ"ג כו' לימא כו' האמר הירא ורך הלבב זה המתירא מעבירות שבידו אפי"ת כו' כדרבה לעולם אינו חייב עד שיבעול ע"כ. ואם נאמר דגם לרבא קאי עיקר אזהרה דלא יקח על הקדושין וחיוב המלקות הוא על הקדושין והתראה צריך להיות בשעת הקדושין שלא יקדש אותה א"כ האיך אפשר לומר דלא עבר כלל שום עבירה בשעת הקדושין כיון דעבר על מימרא דרחמנא דהזהירו שלא יקדש והוא קידש. ולא אשכחן בשום מקום כה"ג דמעיקרא אין עליו שום עבירה ואח"כ ילקה על למפרע. ולפי"ד נראה דאם נאמר דעיקר אזהרה דלא יקח קאי על הקדושין אלא דלא לקי עד שבעל משום דאז אהני מעשיו. הלאו דלא יקח הוא דמי קצת ללאו שניתק לעשה דג"כ לא לקי על הלאו למ"ד ביטל ולא ביטלו כ"ז שאינו מבטל העשה בידים מ"מ עבירת הלאו בידו מיד שעבר הלאו אף שאכתי בידו לקיים העשה ולתקן הלאו. א"כ ה"נ אף שכ"ז שלא בעל אותה יש בידו לתקן הלאו דלא יקח היינו לגרש אותה מ"מ כ"ז שלא גרשה יש בידו עבירת הלאו דלא יקח. וכן ראיתי שהרמב"ן מדמה זה ללאו הניתק לעשה. דז"ל בב"מ (י:

) הביאו הש"מ שם. ורבותי' בעלי התוס' כתבו דהתם ה"ק בעל לוקה שתים אחד משום לא יקח ואחד משום לא יחלל לא בעל אינו לוקה אפי' א' מה, טעם לא יקח משום לא יחלל והכא בשבעל ולהלקותו אף משום לא יקח ואינו מחוור משום דהו"ל התראת ספק שמא לא יבעל והוה כל"ת שיש בה קום עשה למאן דתני ביטלו ולא ביטלו וצע"ט ע"כ. ובל"ת הניתק לעשה כ"ז דלא זאת קיים העשה ודאי עבירת הלאו בידו ויותר מזה אפי' בדעתו לקיים העשה הוה עבירת הלאו בידו כמו גבי גניבה וגזילה דמבואר להדיא בגמרא דאפי' דעתו להשיב הוה גזלן דאמרינן לא תגנבו אפילו ע"מ למנקט. וכן ראיתי בס' ש"א סי' פ"א שהאריך להשיב על דברי התוס' בפסחים דכתבו גבי חמץ כל שמשהה ע"מ לבערו לית לן בה וגם ודאי דלא גרע זאת מחצי **(הגה"ה ונראה דהרמב"ן לא הקשה אלא לד' רש"י והתוס' דמכות (טו:

) דגרסי שם בדברי ר' יוחנן ביטלו ולא ביטלו וס"ל דהוה התראת ספק משום דבעינן התראה בשעת העברת הלאו. אבל לפי מה שהביא הריטב"א שם בשם הרמב"ן והרבה ראשונים דר' יוחנן הני קיימו ולא קיימו. ור"ל הוא דתני ביטלו ולא ביטלו. וז"ל הריטב"א שם ולמאן דתני קיימו ולא קיימו הוה התראה בשעת)**