מלבושי יום טוב חלק ב שכא

משום דהתם אתה מעמידה על חזקתה הראשונה שהיתה בחזקת העכו"ם. אבל לפע"ד א"א לומר כן דא"כ תקשה מאי דתנן שם (קלב.) בכור שנתערב במאה בזמן שמאה שוחטין את כולן פוטרין את כולן. וכן אמרינן בבכורות (יח) גבי ספק בכור לר' יוסי ובספק מעשר לכו"ע דפטור מן המתנות. ולא מחייבינן מספיקא משום עורה"צ אלא ע"כ צ"ל דבכל ספיקא אם פרה זו מחוייבת במתנות אם לאו פטור וכן גבי שדה אם נסתפק לנו אם שדה זו חייבת בלקט שכחה ופאה ועוללות דפטורה משום דבזה לא אמרה התורה עורה"צ. והתורה לא אמרה עורה"צ אלא היכא שהדבר הזה ודאי חייב במתנות העני והכהן רק דנסתפק לנו אם זה שייך להעני ולכהן ע"ז אמרה התורה עורה"צ הצדק מתנותיו כיון שבודאי חייב במתנות אבל היכא שהספק לנו אם חייב במתנות או לא ע"ז לא אמרה התורה הצדק מתנותיו כיון שהספק לנו אם חייב במתנות או לא. וזהו כוונת הגמרא התם קמה בחזקת חיובא קיימא פי' שהיא חייבת בודאי במתנות רק דאנן מספקינן אם זהו לקט שכחה כו' או לאו לכך אמרינן בזה עורה"צ הצדק מתנותיו. אבל פרה בחזקת פטורה קיימא פי' דאנן מספקינן אם פרה זו נתחייבה במתנות בשעה שנשחטה אם לאו פטורה משום דע"ז לא קאי עורה"צ. ואף במתנות הדין עם העניים והכהן כמו בכל מקום היכא דאיכא ספיקא מעמידין הממון בחזקת הבעלים. ויותר נראה דהיכא דאיכא ספיקא אם חייב כלל במתנות לא אזלינן בתר רובא אף היכא דאיכא רובא דמסייע להעני או להכהן. והראיה מבכור שנתערב במאה דמה"ד הא כל דפריש מרובא פריש ובודאי אם נטרפה אחד מהם מותר למכור לעכו"ם היכא דלא לקח מהקבוע רק לאחר דניידי משום דכל דפריש מרובא פריש. ואפי' היכא שלקח מהקבוע הוא רק איסור דרבנן אבל מדאורייתא מותר משום דמדאורייתא בע"ח בטל ברובא מ"מ לענין מתנות פטרינן אלמא היכא דאיכא ספק חיובא לא מהני רובא לחייבי' במתנות משום דאין הולכין בממון אחר הרוב ואפי' לרב משום דהוה ממון שאין לו תובעין וכסברת התוס' והרא"ש ז"ל בבכורות והיכא דאיכא על השדה או על הפרה חיוב מתנות בודאי רק דאיכא ספיקא אם זה שייך להעני או לכהן אז אע"ג דאיכא רובא דמסייע להבעלים לא מהני דהא גבי לקט איכא למימר כל דפריש מרובא פריש דהא רובא הוא של הבעלים כמו שהקשה המרדכי מ"מ מתרץ המרדכי בשם ר"ב משום הצדק מתנותיו לא אזלינן בתר רובא. [והתירוץ השני דמתרץ המרדכי כבר דחו אותו המל"מ פ"ד מהל' מ"ע והטורי אבן באבני מלואים] ולפי מש"ב יתיישב שפיר מה שהקשה הבעל קונ' הספיקות בכלל א' אות ט' על תירוץ המרדכי דהא אפי' היכא דאיכא חזקה לפוטרה פטור כדקאמרינן פרה בחזקת פטורא קיימא מכ"ש רובא. דרובא עדיף מחזקה ולא איתרבי מהאי קרא אלא ספק השקול וצ"ע עכת"ד. אבל לפי מש"כ דלאו מטעם חזקה פטרינן אלא משום דעורה"צ לא קאי היכא דאיכא ספיקא אם חייב כלל במתנות אי לא אלא היכא דאיכא ודאי חיוב על השדה או על הפרה אז אמרינן עורה"צ אין מקום לקושיתו כלל. ובאמת לפי הבנת האחרונים בדברי הגמרא הוה ליה להקשות קושיא גדולה מזו על דברי הגמרא בעצמי' דאמאי גבי ספק בכור וספק מעשר פטור ממתנות ואפי' רובא לחיובא לא מהני. אף שמדברי רש"י מורים קצת כדברי האחרונים מ"מ נ"ל לדחוק בדברי רש"י דכוונתו הוא לאו דוקא גבי גר אלא בכל מקום מעמידין על חזקתה הראשונה שהיתה פטורה דהא גבי פרה קודם שנשחטה ושדה קודם שנקצרה ליכא עליהם חיוב מתנות כלל ועתה נסתפק לנו אם נתחייב פרה זו או שדה זו במתנות אמרינן דמספיקא אינן יכולין לחייבן במתנות ומעמידין אותן על חזקתן הראשונה שהיו פטורין וזהו לא מטעם חזקה אלא משום דעורה"צ לא קאי ע"ז א"כ ממילא מעמידין אותן על חזקתן הראשונה ואינן יכולין לחייבי' במתנות משום דמעמידין ממונא בחזקת הבעלים

היוצא לנו לנדון שאלתנו דהדין עם הצ"צ דפטור מפדיון הבן כיון דאיכא ספק חיובא וליכא בזה משום עורה"צ. ולא אזלינן בזה בתר רובא. דלא כבעל הקונ' הספיקות: סימן יח

הנה בקונטרס הברירה בסי' י"ד תירצתי שם דברי התוספת דאזלי לשיטתם דס"ל בס"ס מוציאין מיד המוחזק לכך ס"ל לר' ירמיה דגובה מכל או"א הוא מטעם ס"ס חדא דילמא אתה הבכור ואת"ל דהוא אינו בכור דלמא לא הגיע לך חלקך והוה אתה כלוקח שהגיע לך יעו"ש. אמנם לפי מש"כ המל"מ בהל' בכורות סי' ד' דבממון שאין להן תובעין כו"ע מודים דאין מוציאין ממון מס"ס. ובארתי למעלה דנראה דזהו דעת התוס' והרא"ש א"כ נסתר תירוצי שם. ולכאורה עלה בדעתי דאפשר ליישב משום דהא כבר הקשה בסוגיא זו המהרי"ט אלגזי האיך יכול לגבות מהם אף קודם חלוקה כיון דעליהם לא רמיא חיובא דמצוה מטעם דכל אחד יכול לדחות לגבי חבירו שהוא הבכור ואינם חייבים אלא מטעם חיובא דממון שירשו מאביהם א"כ אמאי לא פטרינן להו מטעם ממון שאין לו תובעין אפי' קודם שחלקו דמ"ש מההיא דאמרינן בפ"ק דקדושין (כט:) דכהן בפה"ב אי ליכא בני חורין טורף ממשעבדי והקשו הראשונים ע"ז דהיכא מצי טריף ממשעבדי הא ממון שאין לו תובעין הוא. וכתב דע"כ צריך לתרץ גם הכא כמו שתירצו הראשונים שם דאיירי במכירי כהונה א"כ הוה ממון שיש לו תובעין. א"כ א"ש מה שתירצנו דהכא גבי מטעם ס"ס לפי שיטת התוספת דכתובות. אמנם המהריט"א תברא לגזיזיה והקשה דלפי"ז תקשה דאמאי אינם חייבין האחין שחלקו אף דחשיב כמוכרין זה לזה מ"מ ליחייבו מטעם מזיק שעבודא של חבירו. דהא הטעם דמזיק מתנות כהונה פטור משום דהוה ממון שאין לו תובעין. אבל במכירי כהונה כיון דהוא ממון שיש לו תובעין אמאי אינם חייבין. ותירץ עפי"ד התוס' בב"ב דהא דמכירי כהונה חשיב כמוחזק היינו כ"ז שלא חזר בו בעל המתנות אבל חזר בו בפירוש אין לו זכיה לכהן כלל. א"כ במזיק מתנות כהונה אין לך חזרה גדולה מזו ואף במכירי כהונה פטור. א"כ ה"נ כיון דקמי נכסי קמי' דיתמי יכולין היורשין לומר שאינם רוצים ליתן לכהן זה ולכך פטור מטעם מזיק שעבודא. וכתב א"כ הדקל"ד דאמאי קודם חלוקה חייבין הא הוה ממון שאין לו תובעין. ע"כ מסיק המהריט"א דצ"ל דדוקא גבי לוקח כתבו הראשונים דאינו יכול לגבות ממנו אם לא במכירי כהונה. אבל הכא דע"כ עיקר חיוב הפדיון שנתחייב האב הוא עכ"פ על אחד מהבנים היורשין שהכהן בא לגבות מהם ע"כ א"א לדחותו עכת"ד המהריט"א. אבל לפע"ד מה דפסיקא לי' להמהריט"א דלפי דברי התוס' דב"ב דאף במכירי כהונה יכול לחזור ה"ה הכא יכולין היתומים לומר שאין אנו רוצים ליתן לכהן זה. ז"א דאף דהיכא דבא הכהן לגבות מהבנים מחמת עצמם כיון שהוא בכור והוא נתחייב לפדות א"ע ודאי דיכול לומר אני איני רוצה ליתן לך אף שאתה הוא ממכירי כהונה של אבי. מ"מ היכא שבא הכהן לגבות מהנכסים מחמת חוב אביהם כיון שאביו נתחייב כבר בפדיון בנו. ואביו לא חזר בו קודם מותו לומר שאינו רוצה ליתן לכהן זה. נראה דגם היתומים אינם יכולין לדחותו ודינם כלוקח היכא שמצי לגבות מן הלוקח הא אין הלוקח יכול לדחות את המכירי כהונה. ה"ה יורשים נמי כיון שאין חוב זה מחמתם אלא מחמת אביהם אינם יכולין לדחותו

וגם מש"כ המהריט"א דלכך פטור אף במכירי כהונה אם אכל או הזיק המתנות כהונה מטעם דאין לך חזרה גדולה מזו. א"כ לפי"ד אם אכלן או הזיקן אחר חייב כיון דהבעלים לא חזרו בו. א"כ הוה ממון שיש לו תובעין וחייב האחר לשלם להם. לפע"ד מדברי התוס' דחולין (קל:) ד"ה ואי בעית אימא כו'. אינו נראה כן. דז"ל ואיכא בין הני תרי לישני דלהאי לישנא דאין לו תובעין נהי דאינו יכול לתובעו בדיינין בדיני שמים מיהא מחייב וללישנא קמא דדריש לי' מוזה אפי' בד"ש נמי לא מחייב עכ"ל. ואמאי לא כתבו נ"מ גדולה מזו דנ"מ במכירי כהונה אם אכלן או הזיקן אחר ללישנא בתרא חייב כיון דהבעלים לא חזרו בו. וללישנא קמא פטור כיון דממעטינן מוזה א"כ אף במכירי כהונה נמי פטור. אלא נראה דדעת התוס' הוא דאף