מלבושי יום טוב חלק ב רפו

ודאי דהוה חזקה. אך כיון דעשויה להשתנות מעצמה בלא שום סיבה לזו והיכא דאיתרע לפנינו לא מוקמינן אחזקה דמעיקרא וחיישינן למפרע. א"כ לפי"ז סובר הטור דלא כהתוס' דב"ק דס"ל דחזקת מעוברת אע"ג דלמילד קיימי ואיתרע החזקה לפנינו מ"מ אמרינן דהשתא היא דילדה

עוד אפשר לישב דעת הטור דלכך פסק דהוי ספק קדושין משום דחזקת פנויה מסייע לחזקה דהשתא אע"ג דהטור מיירי דאף היא קדשה עצמה א"כ לכאורה אין כאן חזקת פנויה דהא היא מקודשת ממ"נ כמו שכתבו התוס' בקדושין (עט.) ד"ה קדשה כו'. נראה דדעת הטור אינו כן דכיון דסוף סוף בהאי שעתא דקדשה הוי שייך חזקת פנויה ולא חלו קדושי אביה כלל ולית לן למימר דע"י שקדשה עצמה אח"כ הדרי וחיילי למפרע. ולדעת הטור ע"כ צ"ל דפלוגתא דרב ושמואל ה"ה בקדשה אביה לחוד דלא כדעת התוס'. וכן כתב הב"י דהרמ"ה חולק על סברת התוס'. דלדעת התוס' בקדשה אביה לחוד כיון דחזקת פנויה מסייע לחזקה דהשתא גם שמואל מודה דלא חיישינן לקדושי אביה. ומדברי הרמ"ה נראה דאינו סובר כן יעו"ש בב"י. אבל אח"כ התבוננתי דהטור ע"כ צריך לסבור כדעת התוס' בקדושין דכיון דקדשה גם היא עצמה אין כאן חזקת פנויה ואזלינן בתר שעתא שבאו לפנינו לדון בזה. דאל"כ תקשה לדעת הטור אמאי לא מצרפינן באמת חזקה דהשתא דהרי בוגרת לפניך לחזקת פנויה. ואמאי לא נימא דקדושי אביה לא ליהוי אף ספק קדושין. כמו דמצרפינן גבי מקוה חזקת המקוה דחסרה לפניך לחזקת הטמא דמשוינן לי' ודאי טמא. וכן הבאתי למעלה שהרא"ש הקשה כן בתוס' הרא"ש בסוגיא דפ"פ אמאי לא מצרפינן חזקה דהשתא דהרי בעולה לפניך לחזקת כשרות. ומה שמתרץ משום דלא שייך גבה חסר ואתאי כמו לגבי מקוה ע"כ לא שייך הכא. דע"כ צ"ל לפי שיטת הרא"ש דסובר דחילוק מן חסר ואתאי קיימא גם לפי המסקנא ע"כ צ"ל דגבי בוגרת נמי שייך בגר ואתאי. דאל"כ אמאי לא מחלק הגמרא בחלוק זה בין בוגרת למקוה. ועוד דאם נימא דלא כהתוס' א"כ תירוץ הגמרא אינו עולה דמה מתרץ הגמרא התם תרתי לריעותא והכא חדא לריעותא הא הכא נמי איכא תרתי. ולדעת הרמ"ה דחולק על התוס' דקדושין ע"כ צ"ל דס"ל כמו שהבאתי למעלה דברי התוס' דכתובות פ' המדיר דמתרצין דחזקת הפנויה לא חשיבא כלל חזקה כנגד חזקת הגוף. אבל הרא"ש דמחלק בין חסר ואתאי ע"כ לא ס"ל כהתוס' הנ"ל. אלא כדעת התוס' דקדושין. וא"כ הטור ודאי לא יחלק על אביו הרא"ש ז"ל. אלא ע"כ צ"ל כמשב"ל דהטור הוא דסובר דחיישינן לחזקה דהשתא רק דוקא בהך חזקה דעשויה להשתנות. כיון דאיתרע לפנינו וכמשב"ל

לפי זה יוצא לנו הדין כהח"מ דגם אפי' קדשה עצמה לבד נמי צריכה גט מספק ולא כהב"ש דכתב דאם קדשה עצמה בלא אביה נראה דלכו"ע לא חיישינן כיון דאיכא חזקת נערה וחזקת פנויה דז"א דאם סובר הטור דחזקת נערות מיקרי חזקה א"כ אפי' היכא שקדשה אביה וגם עצמה נמי ליזיל בתר חזקה דמעיקרא כמו שבארנו דבכמה מקומות מוכח דחזקה דמעיקרא עדיפא. וע"כ צ"ל דחזקת נערות לא חשיבא חזקה גמורה היכא שראינו שנשתנה משאר נערות ונתבגרה בתוך ששה חדשים מה שאין דרכן של נערות להתבגר בתוך ששה חדשים ע"כ חיישינן גם למפרע. ולכך אפי' היכא שקדשה רק עצמה בלבד נמי חיישינן דחזקת פנויה הא איתרע כיון שקדשה שקדשה עצמה. א"כ איתילד ריעותא בחזקתה לפנינו. אבל היכא דלא ראינו עד אחר ששה חדשים אף שנמצא לה כעת סימני בגרות לא חיישינן לקדושי עצמה מטעם דמוקמינן לה אחזקתה

עוד ראיתי דמה שכתבתי למעלה דלא כדברי התוס' דיבמות דהספק על הזמן ר"ל באיזה זמן נולד לא שייך לאוקמי על החזקה דמעיקרא. יש לדקדק כן מדברי הרמב"ם. דהנה הרמב"ם בה"א פ"ג הי"ד כתב היתה הבת ספק בוגרת בין שקדשה אביה שלא לדעתה בין שקדשה עצמה שלא לדעת אביה ה"ז מקודשת בספק לפיכך צריכה גט מספק. וכתב שם הלח"מ וז"ל נראה מדברי רבינו ז"ל שלא הזכיר כלל הדין האמור בגמרא ומאי דכתב ספק בוגרת כל שיש לה ספק בשנותיה אם עברו כבר ששה חדשים שבין נערות לבגרות או לא. קשה קצת א"כ אמאי לא אמרינן דאוקמינן אחזקתה ולהוי נערה ובשלמא כשקדשה אביה לא אמרינן אוקמה אחזקתה והוי נערה ומקודשת משום דאיכא חזקה אחרת כנגד זו והיא חזקה דאוקמה אחזקה דפנויה כמש"כ התוס' ז"ל וכיון שיש שתי חזקות סותרות זו לזו הוי ספק מקודשת. אבל כשקדשה עצמה לוקמה בחזקת נערה ואינה מקודשת וגם חזקת פנויה מסייעת לזה יעו"ש מה שהאריך לתרץ דברי הרמב"ם. ולפ"ד נראה דהדברים כפשטן כיון דעיקר הספק אצלנו באיזה זמן נולדה הבת וכלו הי"ב שנים וששה חדשים לא שייך לאוקמה על החזקה. וכן נראה שגם הב"ש בסי' ל"ז סק"ד מפרש כן דברי הרמב"ם [וצ"ע על הב"ש אף שמהרשב"א סימן אלף רי"ו נראה דג"כ סובר כדעת הרמב"ם דבזה לא שייך חזקה. מ"מ האיך לא העיר דהתוס' דיבמות חולקין ע"ז]. ובזה ניחא דברי הרמב"ם פ"ח מה"ת הי"ד דכתב שם ספק בן ט' שנים ויום אחד ספק שאינו [וזה קאי על אשה שנבעלה לפסול לה] ה"ז אסור לאכול בתרומה. ונראה שם מדבריו דאף שהוא גם עתה בספק זה מ"מ פוסלה. דלא כדברי התוס' והיינו מטעם הנ"ל דבזה לא שייך לאוקמי אחזקה. והא דלא אמרינן גבי אשה לוקמינה בחזקת כשרות דכיון דודאי נבעלה לספק זה ואיתילד הריעותא לפנינו לא שייך לאוקמה על החזקה. וכן גבי קדושין לא שייך לאוקמה בחזקת פנויה כיון דודאי נתקדשה איתרע חזקתה: סימן יג

הנה בספרי מלבושי יו"ט בקו' ברירה סי"ד פירשתי דברי הרמב"ם בה' שגגות פי"א ה"ו דהביא הברייתא דשבועות הלך בראשון ונכנס והזה ושנה וטבל ואח"כ הלך בשני ונכנס חייב. דלא הזכיר שם הרמב"ם כלל אי מיירי ברה"ר או ברה"י. ופירשתי שם דהרמב"ם מיירי ברה"י וס"ל דאינו חייב קרבן על ביאת מקדש על ספק טומאה ברה"י. [כמו שנראה מדברי הירושלמי דפסחים פ"ח ה"ח ובנזיר פ"ח ה"א דעד כאן לא פליגי ר' הושעיא רבה עם ר' יוחנן רק לענין נזיר אם מגלח על ספק טומאה ברה"י או לא. אבל לענין ביאת מקדש מוכח שם דכו"ע מודים דאינו חייב קרבן. לכך הביא ר"י ראי' לדבריו דאין נזיר מגלח על ספק טומאה ברה"י דהא המתני' קאמר כל טומאה שהנזיר מגלח עליה חייבין על ביאת מקדש וכל טומאה שאין הנזיר מגלח עליה אין חייבין על ביאת מקדש. ובספק טומאה ברה"י כיון דאין חייבין עליה על ביאת מקדש א"כ אין הנזיר מגלח עליה). אע"ג דלשרוף התרומה חשיב כודאי דלא כדברי התוס' דשבועות יעו"ש מה שהארכתי בזה. אבל עדיין אין דעתי נוחה מזה מה דסתם הרמב"ם כלל ולא הזכיר אי מיירי ברה"ר או ברה"י. וגם מדברי התוספתא טהרות פ"ו נראה שם דמיירי ברה"ר דכל דברי התוספתא הקודמין לזה מיירי ברה"ר. אך כבר הקשיתי שם דאי מיירי ברה"ר קושיא חמורה מאד דאמאי חייב קרבן אף בצירוף שתי הכניסות ביחד. דהא גבי ביאת מקדש בעינן ידיעה בתחלה. ואמרינן שם דספק ידיעה חשיב כידיעה. ומה ספק ידיעה יש כאן בכניסה הראשונה כיון שהי' אז מותר לכנוס למקדש ולא הי' אז אפי' ספק טומאה עליו

ע"כ נ"ל לומר כלל חדש בספק טומאה ברה"ר. דהא דאמרינן ספק טומאה ברה"ר טהור הוא דוקא בספק נגע או אוהל כו'. וכן בשביל אחד טמא ואחד טהור והלך באחד מהן ואינו