מלבושי יום טוב חלק ב רפה

מודים כיון דאין מחזיקין מרשות לרשות הוה כאלו לא איתרע רשות האב כלל ואפי' חזקה דאתא מכח רובא נמי מהני. ולפ"ד מוכרח לומר כן. דאלת"ה תקשה לפי"ד התוס' דס"ל דחזקה דאתא מכח רובא היכא דאיתרע לא מהני א"כ מאי פריך הגמרא שם (עו:) על רמי בר יחזקאל דס"ל גבי מחליף פרה בחמור ומשך בעל החמור את הפרה כו'] כל שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראי' ותנא תונא כו'. ממחט שנמצא בבית הכוסות כו' ואי דלא יהיב הטבח דמי בעל בהמה בעי לאתויי ראי' ומפיק ואמאי ספיקא ברשות טבח אתילד. ודלמא שאני מיתת החמור דמוקמינן לה בחזקת שהיא קיימת והשתא הוא דמתה וכיון דמסייע לה הסברא דכנוכ"ה מהני לאפוקי ממונא וכן גבי מומין שנמצאו לכלה בבית חמיה איכא ג"כ חזקה והסברא דכנוכ"ה ועיין תוס' שם ד"ה ותנא כו'. אבל גבי בהמה דהוה חזקה רק מכח רובא וכיון דאיתרע לא הוה חזקה לפי דעתם. ומשום הסברא דכנוכ"ה בלבד אולי גם רמי ב"י מודה דלא מהני לאפוקי ממונא. אע"כ כמש"כ דגם חזקה דאתא מכח רובא ואיתרע. כיון דאיתרע ברשות אחרת וכיון דאין מחזיקין מרשות לרשות הוה כאלו לא איתרע כלל והוה חזקה מעליא אף לדברי התוס' כנ"ל בזה

אמנם דעת הט"ז ביו"ד סי' שצ"ז סק"ב דחזקת חי לא מיקרי חזקה ומביא ראי' לזה מהא דאמר רמי ב"י שעל בעל הפרה להביא ראי' שמת תחלה כיון שהספק נולד ברשותו פי' שבעל החמור עשה כבר משיכה בפרה אמאי הוצרך לומר בשביל שהספק נולד ברשותו תיפוק לי' דמוקמינן בחזקת חי כו'. והנה לפי דבריו אפשר לישב דברי התוס' דלא כמו שפירשתי. דלפי דעתו בסברא דכיון שנולד הספק ברשותו נמי מפקינן ממונא בלא צירוף חזקה. אבל באמת תמוהים לי דבריו מאד דהא התוס' ד"ה ותנא כתב להדיא דמטעם חזקה נגעו בה ולא מטעם דכיון שנולד הספק ברשותו לבד. וכן משמע מדברי התוס' שם ד"ה וחדא יעו"ש. ועוד דלפי דעתו שחזקת חי לא חשיב חזקה א"כ מאי מביא ראי' מכלה הא גבי כלה איכא נמי חזקת הגוף דמסייע לסברא דכ"נ וכ"ה. וקושית הט"ז דלמה לי טעמא דנולד הספק ברשותו תיפוק לי' מטעם חזקה דמוקמינן לי' בחזקת שהוא חי והשתא הוא דמת. י"ל דהא כתבו התוס' שם ד"ה כל. דאפי' היכא דבעל הפרה הוא מוחזק עתה בפרתו כגון שמשכה בעל החמור והניח ברשות בעל הפרה או שקנה אותה בשאר קנינין] וא"כ אי לאו מטעם דכנוכ"ה מטעם חזקה לבד לא מהני לאפקועי ממונא. וכ"ש כיון שבעל החמור ג"כ טעין שמא כמש"כ התוס' שם ד"ה רישא כו'. ואף שלדברי רב אשי נראה לכאורה דסובר דמטעם חזקה לחודא נמי מהני לאפקועי ממונא. אבל באמת איכא למימר דגם רב אשי מודה דצריכין גם לסברא דכנוכ"ה. וכ"ש בדטעין שמא. והא דלא ניחא לי' בתירוצו של רבא משום דקשה לי' אמאי לא מהני אם הביא הבעל ראי' שמשנתארסה היו בה מומין הללו וכמ"ש הפנ"י שם. ולא ידעתי ל"ל להנקודות הכסף לדחות דברי הט"ז מטעם דאיכא חזקת מרא קמא כנגדה. ולא דחי משום דאיכא חזקת ממון כנגדה וכמ"ש. ועין בקצה"ח סי' רכ"ד ס"ב מה שנסתפק באם נגנב או נאבד המקח אחר גמר הקנין שהי' ביניהם. וכתב דאפשר דע"כ לא אמרינן כל הנולד ספק ברשותו אלא היכא דאיכא חזקת הגוף וכמו בספק טרפה וחזקת הגוף דאלים טובא הוא דאין מחזיקין מרשות לרשות ואמרינן ברשותא דהשתא אישתני גופה אבל בגנבה ואבדה דלא הוה חזקת הגוף דלא אישתני אע"ג דחזקה הוי. אבל לא אלים כמו חזקת הגוף כו' וכן נראה מדברי המרדכי ס"פ המדיר ע"ד המעיל שקנה ונתאנה ונולד הספק אם הי' האונאה בשעת המקח או השתא הוא דהוזל ורצה לומר דדמי להאי דטבח להביא ראי' ודחי לה משום דשאני התם דחזקת הגוף מסייע למוכר דאוקי חיותא בחזקת שאינה טריפה כו' ע"ש ע"כ. וא"כ מבואר להדיא מדברי המרדכי כמ"ש דהטעם הוא משום דהחזקה מסייע להסברא דכנוכ"ה

אח"כ ראיתי בפ"י דהקשה לדברי התוס' דחולין ודנדה דס"ל דחזקה דאתא מכח רובא כיון דאיתרע לא מהני א"כ אמאי פריך הגמרא מטבח דהא שם הוה חזקה דאתא מכח רובא. כמו שהקשינו למעלה. ע"כ למד מזה דין חדש דאפי' מאן דטריף הגבינות הוא דוקא בטריפות דאתי מגופה כגון נקב קרום של מוח וכיוצא בו דאפשר שנולד עמו. משא"כ בטריפות דאתי מעלמא כגון ע"י מחט או קוץ דלא שייך לומר שנולד עמו כו"ע מודים דהגבינות כשרין. ואף שהסברא נוטה כדבריו. מ"מ ראיתי דמדברי הרשב"א מוכח דלא ס"ל לחלק בזה. דהא הרשב"א במ"ה הודה לדברי הרא"ה במה דס"ל דאין לחלק בין שעה אחת לזמן מרובה. וכתב דהא דמכשירין הגבינות הוא דוקא דיכולין לומר שנמצאו הטריפות בתר שחיטה כגון שנמצא מחט באחד מן המקומות שנקיבתן טורפות ולא נודע אי נגמר הנקיבה משני צדדין מחיים או לאחר שחיטה מיד עם נדודה וכיוצא בזה ע"כ. א"כ מוכח להדיא מדבריו דגם בטרפות ע"י מחט או קוץ היכא דליכא למתלי דלאחר שחיטה נגמר הנקב מטריפין הגבינות למפרע ודלא כדפנ"י. וקושיתי' ע"כ צריך לתרץ כמו שתירצנו למעלה כיון דאין מחזיקין מרשות לרשות הוה כמו שלא איתרע כלל ואף בחזקה דאתא מכח רובא נמי הוה חזקה מעליא. ובזה נראה לישב מה שקשה לכאורה על דברי הטור דפסק בחו"מ סי' רכ"ד דאם קנה קודם ג' ימים מן השחיטה על הטבח להביא ראי' אף שהוגלד פי המכה. וגבי גבינות פסק דאם הוגלד, פי המכה כל הגבינות אסורות אף שקודם ג' ימים. כיון דא"א לומר השתא הוא דאיתרע לא מוקמינן אחזקתה. ולפמ"ש א"ש דס"ל כסברת הרשב"א הנ"ל. וא"כ כיון דאין מחזיקין מרשות לרשות הוה כאלו לא איתרע רשות אחרת כלל. ואמרינן כנוכ"ה לקיים המקח. ואין להקשות לפי"ז מאי מקשה התוס' בכתובות (עה:) ד"ה אבל כו' דאמאי הולכין אחר חזקת הגוף דהא הוא חדא במקום תרתי דהרי יש כאן חזקת פנויה וגם הרי מום לפניך. הא כיון דאין מחזיקין מרשות לרשות הוה כמו שלא איתרע כלל לפי דברינו. ונראה דהא רבא קאי לפי דברי ר"א דקאמר שם תברא כו' וא"כ ר"ג דקאמר על הבעל להביא ראי' הוא אף שנמצאו מן האירוסין ורבי יהושע פליג עליו בין מן האירוסין ובין מן הנשואין וע"ז קאמר רבא הא דס"ל לר' יהושע דלא אזיל בתר חזקה דגופה היינו היכא דאיכא חזקה דממונא אבל היכא דליכא חזקה דממונא אזיל בתר חזקה דגופה וא"כ משמע מדברי רבא דאזלינן בתר חזקה דגופה אפי' היכא שנמצא מן האירוסין היכא דליכא חזקת ממון כנגדה. ושם הוה רשות האב ולא שייך לומר דאין מחזיקין מרשות לרשות. וא"כ קשה הלא לפ"ז הוא חדא במקום תרתי. אך לפי מה שפירשתי למעלה לישב דברי הרשב"א בת"ה דר"א ור"א סוברים דגם מן האירוסין מיקרי רשות הבעל עלי'. א"א לתרץ כן דברי התוס' אבל באמת אין זה מוכרח דגם התוס' מפרשים כן

ועתה נשובה לישב דעת הטור גבי בוגרת במאי דס"ל דלא אזלינן בתר חזקה דמעיקרא. אף דמוכח מכמה סוגיות בש"ס דחזקה דמעיקרא עדיפא מחזקה דהשתא. וע"כ צ"ל דבוגרת כיון דלפעמים עשוי' לבגר בתוך ששה חדשים ואין לזה זמן קבוע הוה חזקה העשויה להשתנות. כמש"כ המהרי"ט שהבאתי למעלה ולכך אין מעמידין אותה על חזקתה כיון שהיא בוגרת לפנינו חיישינן למפרע. אבל גבי נדה ע"כ צ"ל דלא כמ"ש המהרי"ט דלא הוה חזקה רק משום דילפינן מסוטה לכך היא טהורה למפרע. אלא כמש"ל משום דרוב פעמים אינה רואה אלא בהרגשה. וכן כותלי בית הרחם רוב פעמים לא מוקמי דם לכך מוקמינן לה בחזקת טהרה כ"ז שלא הרגישה. אבל מ"מ נראה דא"א לומר דתוך ששה חדשים אין לה חזקת נערות כלל דא"כ אף אם לא בדקה עד אחר ששה חדשים וקדשה עצמה תוך ששה חדשים הוי ספק קדושין. ובאמת מדברי הטור משמע דדוקא כשבדקה תוך ששה חדשים ונמצאת אצלה סימני בגרות דאז חיישינן למפרע. ע"כ נראה דחזקת נערות תוך ששה חדשים