מלבושי יום טוב חלק ב רפג

על חזקתה ובחזקת הבעל נולדה ואעפ"י שהמומין הללו שנולדו בה מומין שא"א שנולדו בה מעכשיו ממש. התם הוא דמ"מ ברשות הבעל מצאו ואין לנו להחזיקם מרשות לרשות אלא אמרינן כאן נמצאו וכ"ה כו' ואם איתא לדברי בעל פ"מ מה מקום להקשות ממומין דהתם הוה חזקה מבוררת ושפיר אוקמינן אחזקתה וברשות הבעל נולדה. א"ו דליתא לדברי בעל פ"מ בזה וזה ברור עכ"ל. ולפ"ד נראה דהדין עם בעל פ"מ. וראייתו תירצתי בטוב טעם דודאי איכא כמה מומין דלית בהו חזקה מבוררת רק חזקה דאתא מכח רובא כנ"ל

עוד נראה לישב דברי הרשב"א משום רבינו יונה שבת"ה מה שהקשיתי עליו דא"כ מאי מקשה הגמ' בכתובות שם מרישא לסיפא. די"ל דבאמת כל המומין אפשר לומר משנולדו היו ולכך לא הוה אלא חזקה דאתא מכח רובא דרוב נשים הן בלא מומין. וכל כמה דלא איתרע מסתמא היא מן הרוב ולכך הוצרך הר"י לומר דהחזקה הוה מטעם כנוכ"ה כמש"ל. והא דפריך הגמרא מרישא לסיפא הלא בהרישא ליכא הסברא דכנוכ"ה ולכך איתרע לה חזקתה. הוא משום דאכתי תקשה אמאי הוצרך ברישא האב להביא ראי' שמשנתארסה נולדו בה המומים. הא אם לא הביא ראי' רק שבקטנותה לא היו בה מומין הללו ג"כ סגי. כיון דאז הוה חזקה מבוררת ובחזקה מבוררת כו"ע ס"ל דאע"ג דחזקה דהשתא אית בה מעלייתא דע"כ לא בשעה זו איתרע מ"מ חזקה דמעיקרא עדיפא כיון דהוה מבוררת בשעתה ובזה נסתר מה שכתב הפ"י בגיטין (יז.) על דברי התוס' ד"ה משום בת אחותו שלא יחפה עליה כשאין בו זמן דלא אמרינן אוקמה אחזקת אשת איש והשתא הוא דאיגרשה כיון שהיא גרושה לפנינו ועוד אדרבה אוקמה בחזקת כשרה שלא נבעלה כשהיא א"א עכ"ל. והקשה ע"ז הפ"י דהא מוכח מכמה סוגיות בש"ס דלא אמרינן אוקמי אחזקה דהשתא לאפוקי חזקה קמייתא אלא היכא דאיכא עוד חזקה אחרת כגון במקוה דאיכא חזקה דגברא בחזקת טמא משו"ה מצרפינן סברא זו דהרי חסר לפניך דאיכא תרתי לריעותא. ורוצה לישב זה עפ"י דברי הרשב"א והר"ן גבי גבינות שדעתם כל היכא דא"א לומר דמעכשיו ממש בזו הרגע נשתנה החזקה קמייתא בשעה שאנו מוצאין השתנות החזקה איגלאי מילתא למפרע שהיינו מחזיקין החזקה קמייתא בטעות איזה זמן משו"ה איתרע החזקה קמייתא לגמרי ומוקמינן אחזקה דהשתא דומיא דכתמים דטמא למפרע עד שעת הכבוס וא"כ י"ל דהכא נמי ע"כ א"א לומר דעכשיו ממש בזו הרגע נתגרשה כשמראית הגט לפנינו דא"כ הרי העדים מצוין לפנינו ונחזי מאי קאמרי אימתי נתגרשה והאיך יכול לחפות עב"א. אע"כ שאין העדים לפנינו וא"כ ע"כ לאו עכשיו ממש נתגרשה כו' משו"ה מוקמינן לה לגמרי אחזקה דהשתא למפרע אף בשעה שזנתה. ומסיים שם דמכמה מקומות מהתוס' נראה דאינם סוברים כן יעו"ש ולפי מ"ש מוכרח לומר דגם הרשב"א והר"ן מודים בחזקה ברורה דלא מחלקינן בה בין אם נוכל לומר דהשתא הוא דאיתרע או שאיתרע זמן מה מקודם. וע"כ צ"ל בדברי התוס' כמו שמסיק הפ"י שם דהכל חד תירוצא הוא. ומצטרפין חזקה דהשתא עם חזקת כשרות שלה. ומה שהקשה שם הפ"י ועדיין קשיא לי דהא בפ"ק דכתובות (ט.) בסוגיא דפ"פ אמרינן דבאשת כהן נאמן לאוסרה עליו דליכא אלא חד ספיקא. והקשו התוס' אכתי אמאי לא אמרינן אוקי בחזקת כשרות וקודם שנתארסה זנתה. ותירצו דחזקת הגוף עדיפא לומר שהיתה בתולה בשעת אירוסין. אלמא אע"ג דאיכא כמה חזקות להתיר חזקת כשרות וחזקת היתר לבעלה וחזקה דהשתא דהרי בעולה לפניך אפ"ה אמרינן דחזקה קמייתא עדיפא לומר שהיתה בתולה וא"כ מ"ש הכא דפשיטא להו דמהני תרתי במקום חדא ע"כ. לא הבנתי קושיתו כלל דהא התוס' בכתובות דכתבו דאזלינן בתר חזקה קמייתא הוא לענין דמשוי לי' ספיקא ולא אמרינן דודאי קודם שנתארסה זנתה מחמת חזקת כשרות שלה. ולכך הוה ספק השקול משום דאיכא כנגדה חזקה קמייתא מחזקת הגוף. וה"נ ודאי דהוה ספיקא מחמת חזקה קמייתא דאיכא כנגדה. אבל לא קטלינן משום ספיקא. ולכך מצי לחפות עליה. גם מש"כ הפ"י שם ובלא"ה צ"ע לשונם בכתובות מכל הני סוגיות שכתבתי דתרתי במקום חדא עדיפא מחזקה קמייתא אפילו בחזקת הגוף כגון בבוגרת ובנדה. כבר בארתי בשם הש"מ דהביא מתוס' והרא"ש דכיון דא"א לומר חסר ואתאי כמו במקוה לכך לא הוה אלא ספיקא. ולא עדיפא חזקה דהשתא נגד חזקה קמייתא:

סימן יב

וראיתי להגאון בעל שעה"מ בה' אישות פ"ב הי"ד שכתב דדעת הטור בא"ע סי' ל"ז שכתב קדשה אביה בדרך וקדשה עצמה בעיר והיא בתוך ששה חדשים ונמצאו לה סימני בגרות הוה ספק וצריכה גט מב' כו'. ונראה דטעמי' ז"ל אע"ג דס"ל בעלמא דאזלינן בתר חזקה הוא דאורייתא היינו דוקא היכא דלא איתרע החזקה אבל היכא דאיתרע החזקה לא אזלינן בתר חזקה. והביא ראי' מדברי התוס' דיבמות פ' אלמנה לכ"ג (סח.) ד"ה רישא שהקשו גבי ספק בן ט' פוסלים דאמאי לא נעמידנו על חזקתו ראשונה שהי' קטן ותירץ דהשתא דאתי קמן הוה ודאי בן ט' דחזקה קמייתא איתרע לה. אלמא דס"ל דכל דאיתרע לה חזקה לא אזלינן בתר חזקה. והביא שם בשם המהרי"ט ז"ל שתמה על דברי התוס' דיבמות דאיך אפשר לומר היכא דאיתרע חזקה לא אזלינן בתר חזקה שהרי בריש נדה מוכח דלעולם אזלינן בתר חזקה. אע"ג דאיתרע לה השתא דמייתי לה לההיא דמקוה שנמדד ונמצאת חסרה כל טהרות שנעשו על גבה למפרע טמאות ופריך מינה למתני' דנדה ומסיק התם איכא תרתי לריעותא העמד טמא על חזקתו והרי חסר לפניך אלמא דאי לאו טעמא דהעמד טמא על חזקתו הוה מוקמינן מקוה על חזקתה אע"ג דהרי חסר לפנינו. והשיב עליו השעה"מ וכתב ולפע"ד אין כאן קושיא כלל דמ"ש התוס' ביבמות דכל דאיתרע חזקתה לא אזלינן בתרה כלל היינו לומר דספק הוה ומשו"ה קתני מתניתין דפוסלים משום דס' הוה אם הי' גדול באותה שעה אבל לאו למימרא דחשבינן לי' כגדול ודאי. והלכך משו"ה הוצרכו גבי מקוה לטעמא דתרתי לריעותא כי היכי דלהוי טמא ודאי דאי לא"ה הוה אזלינן בתר חזקה דמקוה אע"ג דהרי חסר לפנינו ומיהוי ספק עכ"ל השעה"מ. ולפע"ד נראה דהדין עם המהרי"ט דהא הגמרא בנדה הקשה שם ג"כ מחבית דלא הוה אלא ספק טבל. ואפ"ה מסיק שם הגמרא משום דהוה תרתי ריעותא וא"כ מוכח משם דחדא לריעותא אפי' ספיקא לא הוה משום דחזקה דמעיקרא עדיפא מחזקה דהשתא. וגם בנדה גופא הא מודה הלל לשמאי דלחולין טהורה למפרע וע"כ משום דמה"ד מוקמינן לה אחזקה דמעיקרא. אמנם לפי מה. שהובא דעת המהרי"ט בש"ש ש"ג פ"י דס"ל דחזקה העשויה להשתנות לא הוה חזקה. והא דטהורה לחולין הוא משום דומיא דסוטה שהוא להבא אבל למפרע טהור. וכן הביא שם בשם חידושי הר"ן שהביא משום י"מ שאע"ג דליכא חזקה מ"מ טהורה למפרע משום דגמרינן מסוטה יעו"ש. וא"כ ליכא ראיה ממה שהיא טהורה לחולין לכו"ע דחזקה דמעיקרא עדיפא. אבל באמת קשה לי לפי"ז דא"כ מאי פריך הגמרא לשמאי מחבית דהוה ספק טבל והכא טהורה לגמרי הא טומאה למפרע גמרינן מסוטה ולכך מקילין בספיקא אבל גבי איסורא ודאי אסורה מספיקא. אלא ע"כ צ"ל דטעמא דשמאי הוא ודאי מטעם חוקה כדמשמע פשטיות הגמרא. א"כ יש ללמוד מני' לדידן בחזקה שאינה עשויה להשתנות דחזקה דמעיקרא עדיפא אע"ג דאיכא ריעותא לפנינו. ועוד קשה לי לפי שיטה זו דחזקה דעשויה להשתנות לא הוה חזקה. או משום דאיכא ריעותא מגופה לא הוה חזקה א"כ אמאי אינה מקולקלת למנינה. וגם הגאון בעל ש"ש הביא שם ראי' ברורה דלא כמהרי"ט. ולפי"ז ע"כ אנו מוכרחין לומר דהטעם הוא משום דחזקה דמעיקרא עדיפא ולכך מה"ד