מלבושי יום טוב חלק ב רעט

דאפי' בלא סברת אנוסה קול יש לה נמי אסורה מספיקא מה"ת. ונ"ל דנוכל לפרש דברי הירושלמי פי' אחר. דהך ואפי' תחוש לה משום אנוסה לאו אקשוי קמקשה. אלא הכל הם מדברי המתרץ ור"ל משום דקול יוצא לאנוסה מגרע חזקת היתר. ולכך אפי' אם נחוש לה משום אנוסה אסורה מה"ת. כמו בספק סוטה דמשום דקנא לה ונסתרת מגרע חזקת היתר דידה ואסורה מה"ת כן ה"נ אסורה מה"ת. ור' יוסי פליג ע"ז וקאמר דאם היינו חוששין לספק אנוסה היתה מותרת מטעם ס"ס. אלא ע"כ דמשום דקול יוצא לאנוסה לא הוה אנוסה בגדר ספק. וא"כ לא נשאר אלא ספק תחתיו וספק אינו תחתיו לכך אסורה מה"ת אף דיש לה חזקת היתר. אבל יש לה ג"כ חזקת הגוף כנגדה. אע"ג דאיתרע. ונראה דהמתרץ ראשון דלא חש לטעם ס"ס דקאמר ר"י. הוא משום דס"ל דספק תחתיו לא הוה בגדר ספק דס"ל כיון דחזקת הגוף יש כנגדה הוא אלים טפי מחזקת היתר דידה ולכך אמרינן דהשתא נבעלה. ובאמת הש"מ מקשה על הגמרא דידן דס"ל דהוה ס"ס באשת ישראל. וז"ל וא"ת ומאי פריך והא חזקת הגוף עדיפא ואית לן למימר השתא נבעלה דאוקמה אחזקת הגוף שהיתה בתולה ובכל יום ויום אית לן למימר לא נבעלה אלא ביומא דלבתרי' וכיון שכן אין לך לומר אלא שתחתיו נבעלה כו' יעו"ש מה שתירץ. והירושלמי לא ס"ל הכי. וסברתו הוא מדחזינן דלענין ממון כשטוענת משארסתני נאנסתי מעמידין אותה על חזקת גופה להוציא ממון מחזקתם. אע"ג דלענין ממון לא מהני אפי' רובא להוציא כ"ש דמהני חזקת הגוף להוציאה מחזקת היתר דידה ואמרינן ודאי השתא היא דאיתרע. ור"י סובר דהא ודאי דחזקת הגוף מהני דלא מוקמינן אחזקת היתר דידה אבל מ"מ ספיקא מיהא הוה ספק תחתיו ספק אינו תחתיו ומצטרף לס"ס להתיר. והא דמהני חזקת הגוף להוציא ממון מחזקתו לאו משום דחשבינן לי' יותר מחזקת ממון אלא משום דטענתה משארסתני כו' הוי טענת ברי וטענתו הוא טענת ספק. כנ"ל לפרש דברי הירושלמי לפי"ד התוס' והרמב"ם. ולפי"ז א"ש מה שהביאו התוס' דברי הירושלמי דקול יוצא לאנוסה לכך מגרע חזקת היתר דידה וס"ל להתוס' דהגמרא דידן סובר כתירוץ הראשון דהירושלמי דמטעם קול יוצא לאנוסה לכך ספק אנוסה ספק פתוחה אסורה ולא מוקמינן לה אחזקתה. ובספק תחתיו ס"ל להגמ' דידן כר' יוסי דירושלמי דספק תחתיו הוה ספק אע"ג דיש חזקת הגוף כנגד חזקת היתר. מ"מ כיון דחזקת הגוף איתרע דהרי בעולה לפניך ע"כ הוה ספק גמור. אך מ"מ דברי הר"י דס"ל דספק אנוסה ספק פתוחה אינה אסורה אלא מדרבנן צ"ע דהא בירושלמי מבואר להדיא דספק אנוסה ספק פתוחה אסורה מה"ת אפי' לתירוץ הראשון. דאף דקול יוצא לאנוסה. מ"מ ספק אנוסה ספק פתוחה הוה ספק. דלא כר"י דס"ל דלא הוה ספק כלל. וע"כ צ"ל דס"ל להתירוץ הראשון דזה דמי לספק סוטה דאסורה מה"ת משום דקנוי וסתירה הוה רל"ד דזנתה. א"כ ה"נ כיון דקול יוצא לאנוסה הוה רל"ד דזנתה ברצון. והאיך ס"ל להר"י דספק אונס ספק רצון אינה אסורה אלא מדרבנן. ונראה דע"כ צריך לתרץ דברי הר"י דהוא מפרש דברי הירושלמי דמשום דקול יוצא לאנוסה מגרע חזקת היתר דידה והוה ספק השקול. ומ"מ לא דמי לספק סוטה דעלמא דהתם שאני כיון דקנא אותה ונסתרה גרע יותר. אך כבר בארנו דהר"י סובר דכל ספק דאורייתא מה"ת לקולא היכא דהוה ספק השקול. והא המהרי"ט כתב דזה תלוי בפלוגתא דכריתות אי בעי חתיכה אחת משתי חתיכות כדי שיקבע איסורא או לא. א"כ למ"ד דלכך בעי חתיכה אחת משתי חתיכות כדי לברר איסורא ס"ל דספיקא דאורייתא מה"ת לחומרא והא הירושלמי סובר להדיא ביבמות פ"ד ה"ב דלכך בעי ח"א משתי חתיכות כדי שיהא יכול לברר איסורא א"כ סובר דספיקא דאורייתא מה"ת לחומרא. והר"י סובר כיון דאנן קיי"ל דלכך בעי ח"א מש"ח כדי שיקבע איסורא א"כ ספיקא דאורייתא מה"ת לקולא היכא דלא איקבע איסורא. וכן הוא שיטת הרמב"ם. ולכך סובר הר"י דספק אונס ספק רצון אינה אסורה אלא מדרבנן. כנ"ל לדחוק ליישב דברי הר"י ז"ל

אך דברי הרא"ה לפי מש"ב דסובר דספק תחתיו ספק אינה תחתיו באשת ישראל אינה אסורה אנא מדרבנן לכאורה קשה עניו מדברי הירושלמי דהא מבואר להדיא דספק תחתיו ספק אינה תחתיו אסורה מדאורייתא דהא ס"ל להירושלמי דכל עיקר תקנת המשנה הוא משום אשת ישראל ולא משום דקדשה פחותה מבת ג' דזה לא שכיח כמשב"ל. אלא דתירוץ קמא דהירושלמי סובר דספק תחתיו ספק אינו תחתיו לא הוה ספק כלל משום דמוקמינן לה אחזקת גופה דהשתא הוא דנבעלה. ור"י סובר ספק אונס לא הוה ספק כלל אבל זה כו"ע מודים דספק תחתיו ספק אינה תחתיו אסורה מדאורייתא. אבל לאחר העיון נראה דדברי הרא"ה נכונים. ואדרבה מדברי הירושלמי משמע כדבריו דהיכא דמספק הראשון אסור מה"ת לא מהני ספק השני להתיר אף מדרבנן. דהא קאמר שם הירושלמי ספק אנוסה ספק פתוחה ספק משנתארסה ספק עד שלא תיארס שתי ספיקות מה"ת להקל. משמע דוקא מה"ת הוא להקל אבל מדרבנן אסורה. ומהגמרא דפריך על ר"א דקאמר נאמן לאוסרה עליו הא ס"ס הוא ואמאי אסורה עליו. משמע מזה דאפי' מדרבנן מותרת במקום ס"ס. א"כ מוכרחין אנו לומר דבספק תחתיו ספק אינה תחתיו פליגי הירושלמי והבבלי. דהבבלי סובר דספק תחתיו אינו אלא ספק דרבנן. ולכך במקום ס"ס מותר אפי' מדרבנן. והירושלמי סובר דספק תחתיו הוא מדאורייתא אסור. ולכך במקום ס"ס הוא רק מה"ת להקל. אבל מדרבנן אסורה. ולתירוץ השני של הרא"ה דהא דפריך הגמרא על ר"א והא ס"ס הוא ר"ל דהאיך מצי למשוי אנפשי' חד"א כיון דאינו אסור אלא מדרבנן לפי"ז לא פליגי הירושלמי ובבלי בספק תחתיו דהוה ספק דאורייתא. ובמקום ס"ס אסורה מדרבנן. ומלבד מה דמשמע כאן מלשון הירושלמי דקאמר שתי ספיקות מד"ת להקל. אבל מדרבנן אסורה. וזהו כדברי הרא"ה. מבואר יותר בדברי הירושלמי שם דקאמר ר' יונה משום ר' קריספא בוגרת כחביות פתוחה היא ההדא"א שלא תפסידה מכתובתה. אבל לקיימה אינו רשאי משום ספק סוטה ע"כ. והא בוגרת כיון דלענין כתובה לא הפסידה א"כ נאמנת לומר שהיא בתולה. ואמאי אסרינן לה לבעלה הלא ס"ס הוא שמא בתולה שלמה היא. ואת"ל לאו בתולה שלמה היא שמא לאו תחתיו זנתה לר"י. ולתירוץ ראשון שמא באונס הי'. אלא ע"כ דהירושלמי סובר דבס"ס נמי אסורה מדרבנן כדברי הרא"ה

היוצא מכל דברינו אלה דבאשת כהן כיון שאין בה אלא רק ספק אחד ספק תחתיו ספק אינה תחתיו לכו"ע אסורה מה"ת אפי' לדעת הרא"ה. משום דאיכא נמי לספוקי דאף שאינה תחתיו דלמא לפסול לה נבעלה. ואף שרוב כשרים אצלה מ"מ דלמא אזיל איהי לגבי' והוה קבוע וכמחצה על מחצה דמי. א"כ הוה ספק האיסור רגיל ומצוי יותר. ולכו"ע אסורה מה"ת אפי' למאן דס"ל דספיקא דאורייתא לקולא. ולכך ניחא תקנת המשנה שתנשא ברביעי כדי שלא תתקרר דעתו ויכשל באיסור דאורייתא. אמנם באשת ישראל וקדשה אביה פחותה מבת ג' דעת הר"י בתוס' דספק אונס ספק רצון אינה אסורה אלא מדרבנן משום דרובא ברצון לא הוה רוב גמור. אולם הרא"ש בפ"א דכתובות סי' י"ח חולק ע"ז וס"ל דרובא דרצון הוה רוב גמור ועדיף מחזקה יעו"ש דמטעם זה ס"ל דהיא אינה נאמנת להתיר עצמה לבעלה ולומר נאנסתי. וכ"ש לפי"ד הסוברים דכל ספק השקול מה"ת לחומרא ודאי דזה אסור מדאורייתא אע"ג שיש לה חזקת היתר מ"מ מטעם דקול יוצא לאנוסה מגרע חזקת היתר דידה והוה לכה"פ ספק השקול. וכ"ש לדעת הרשב"א במ"ה שהבאתי לעיל דס"ל כיון דאיתיליד ריעותא ונמצאת בעולה לפנינו ולא מספקא לן אלא אי באונס אי ברצון אין מעמידין על חזקתה מה"ת ואסורה מדאורייתא אפי' בלא טעם דקול יוצא לאנוסה. ונראה דהרשב"א למד זאת מגמרא כתובות (נא:) דאמר אבוה דשמואל אשת ישראל שנאנסה אסורה מספק דחיישינן שמא הי' סופה ברצון. אלמא דמספיקא מחמירינן לאוסרה ולא מוקמינן לה אחזקתה. והתם מוכח דמדאורייתא אסור מדפריך