מלבושי יום טוב חלק ב רעח

מה שנראה מדברי הר"י דספק אונס ספק רצון אינה אסורה אלא מדרבנן תמוהים הם דאמאי אינה אסורה אלא מדרבנן דאף דרובא דרצון אינו רוב גמור מ"מ ודאי דמגרע חזקת היתר שלה והוה פלגא ופלגא. דהא הר"י מדמי זאת לרוב תינוקות מטפחין וברוב תינוקות מטפחין אף שהרוב גרוע מ"מ פלגא ופלגא מיהא הוה ומגרע חזקת טהרה. וכן כתבו התוס' להדיא בכמה מקומות. ויותר מזה כתבו התוס' בחולין (פו:) ד"ה סמוך כו' ובנדה (יח:) ד"ה סמוך כו' דאף לר"מ פלגא ופלגא מיהא הוה אך ר"מ ס"ל כיון דהתינוק אין בו דעת לשאול לכך הוא מטהר ורבנן ס"ל כיון שנראה כאלו הוא רוב לכך עשו חכמים כאלו יש בו דעת לשאול. אבל מ"מ פלגא ופלגא מיהא הוה ברוב תינוקות מטפחין א"כ בספק אונס ספק רצון נמי מיהא פלגא ופלגא הוה ואמאי אינה אסורה אלא מדרבנן. וע"כ צריך לומר דהר"י ס"ל כדברי הרמב"ם דספק השקול אינו אסור אלא מדרבנן בלבד. ומה שהוצרך הר"י לומר במקום חד ספיקא חשבי רבנן רצון לגבי אונס רובא אף שבלא"ה אסור מדרבנן לכה"פ מטעם ספק השקול. נראה משום דקשה לי' כיון דספק אונס ספק רצון אינו אסור אלא מדרבנן בלבד מטעם ספק א"כ אמאי נאמן למשוי עלי' איסורא דהא גבי כיעור ס"ל לר"ת דהיכא דהבעל אמר שראה באשתו דברים מכוערין לא אמרינן דמשוי אנפשי' איסורא וכן ס"ל להר"י. לכך הוצרך הר"י לומר דהכא גבי ספק אונס ספק רצון שאני דחשבי רבנן רצון לגבי אונס רובא לכך חשוב כודאי איסור ולכך מצי למשוי אנפשי' איסורא ולא דמי לכיעור. וכ"ז הוא לשיטת הפוסקים דס"ל דספיקא דאורייתא מה"ת לקולא רק מדרבנן לחומרא. אבל לשיטת הפוסקים דס"ל דספיקא דאורייתא מה"ת לחומרא ודאי דספק אונס ספק רצון הוא איסור מדאורייתא. והא הרא"ה ס"ל שם להדיא דספיקא דאורייתא מה"ת לחומרא יעו"ש. א"כ האיך אפשר לומר דס"ל דספק אונם ספק רצון הוא רק איסור דרבנן בלבד

ע"כ נ"ל דכוונת הרא"ה דכתב מספק ראשון מותרת מה"ת קאי אספק תחתיו. וכן מורה לשונו שספק זה הוזכר בתלמוד תחלה. וסברתו הוא משום דהא יש לה חזקה דכשרה לכהונה. ויש לנו להעמידה על חזקתה ולומר דלא תחתיו זינתה. ואע"ג דמחזקת הגוף דילה שהיתה בתולה משנולדה יש לנו לומר דהשתא נבעלה. וכמש"כ התוס' כתובות (ט.) ד"ה לא. מ"מ לא הוה ספק שקול משום דחזקת הגוף איתרע דהרי היא בעולה לפניך. והוי תרתי במקום חדא כמו במקוה שנמדד ונמצא חסר דחשבינן להאדם לודאי טמא לפי שיטת רוב פוסקים הראשונים. משום דמעמידין הטמא על חזקתו ולא חשבינן לי' לספק טמא משום דאיכא חזקה דמקוה כנגדה משום דחזקת המקוה איתרע והוי תרתי במקום חדא. אבל דעת הרשב"א הוא דגם ספק תחתיו הוה ספק דאורייתא ולא דמי למקוה כמו שכתב הש"מ בכתובות שם דלא דמי למקוה שנמצא חסר דאמרינן כל טהרות שנעשו ע"ג טמאות. ולא אמרינן אוקמי' אחזקתו והשתא הוא דחסר. דהתם היינו טעמא כדפרישנא בריש נדה דאיכא למימר חסר ואתאי ע"כ. וכן דעת התוס' בנדה לחלק בין הא דמקוה ובין הא דנגע דלא מוקמינן לגברא אחזקתו חזקת טהרה. ואי משום חזקת הנגע הרי היא חסר לפניך. משום דמקוה שאני דחסר ואתאי. וכן הוא דעתם חולין (יו"ד:) ד"ה סכין לפי תירוץ קמא

ועוד אפשר לומר דסברת הרשב"א דלהכי לא אמרינן גבי ספק תחתיו דהוה חדא במקום תרתי כמו גבי מקוה. דס"ל כמו שכתבו התוס' שם (עה:) ד"ה אבל. וז"ל תימא לר"י דהיכא מצי למימר דאי לאו חזקת ממון דהכא הוה אזיל ר' יהושע בתר חזקת הגוף והא הוי חדא במקום תרתי דאית לן למימר העמידנה בחזקת פנויה וכ"ת אדרבה העמידנה בחזקת שלמה כו' הרי מום לפניך דכה"ג חשבינן תר"ל גבי מקוה שנמדד כו'. ונראה לרשב"א דחזקת פנויה לא חשיבא כלל חזקה לגבי חזקת הגוף ע"כ. אלמא דס"ל להדיא דחזקת הגוף אע"ג דאיתרע עדיף מחזקת דדינא דלא איתרע. והא דגבי מקוה אמרינן דחזקת טמא כיון דלא איתרע עדיפא מחזקת מקוה כיון דאיתרע. ע"כ צ"ל כמ"ש הגאון בעל ש"ש בשמעתא ב' פ"ב דגבי מקוה לא מקרי חזקת המקוה חזקת הגוף. כיון דבזה שנמצאת חסרה לא נשתנה גופה. וגבי יין ונמצא חומץ אע"ג דאשתני התם הגוף מ"מ לא מוקמינן לי' אחזקתה דמעיקרא משום דמעיקרא חלא חלא. אלא שלא הי' ניכר עד עתה. אבל גבי בתולים שנשתנית גופה עדיף יותר חזקת הגוף אע"ג דאיתרע מחזקת היתר לכהונה אע"ג דלא איתרע. אמנם לפי מה שפירש הש"מ והפ"י דברי התוס' הנ"ל אין ראי' מדברי התוס' דחזקת הגוף אע"ג דאיתרע עדיף מחזקה דדינא אע"ג דלא איתרע. מ"מ נראה דסברא זו מוכרחת דחזקה דגופא עדיפא מחזקה דדינא כמש"כ התוס' שם ד"ה ספק טמא כו'. א"כ איכא למימר דס"ל להרשב"א דחזקה דגופה אע"ג דאיתרע היא מגרע חזקה דדינא אע"ג דלא איתרע ולכה"פ הוה ספק השקול

אמנם דברי הרא"ה צע"ג. כיון דהוא בעצמו סובר בתירוץ השני דהיכא דאסור רק מדרבנן לא מצי משוי איסורא אנפשו לאוסרה עליו. האיך רוצה לומר בתירוץ הראשון דספק תחתיו אינו אלא מדרבנן בלבד. הגם שע"כ מוכרח לומר שבתירוץ הראשון סובר דבדרבנן נמי מצי למשוי אנפשו איסורא מ"מ קשה לפ"ז האיך מקשה הגמרא על ר"א דאמר האומר פ"פ מצאתי נאמן לאוסרה עליו תנינא האומר לאשה קדשתיך הא בקדשתיך הוא איסור דאורייתא. ור"א אשמעינן דאפילו באיסור דרבנן נמי מצי משוי אנפשו איסורא. ועוד קשה דהאיך אפשר דספק תחתיו אינו אלא איסור דרבנן בלבד הא חזינן דכל תקנת המשנה דבתולה נשאת ליום הרביעי הוא משום אשת כהן ופחותה מבת ג' כמ"ש התוס' ריש כתובות ד"ה שאם כו'. וכיון דפחותה מבת ג' הוא דבר דלא שכיח שיקדש אותה כדקאמר הגמרא בקדושין (מא.) אסור לאדם לקדש את בתו כשהיא קטנה עד שתגדיל כו'. וא"כ ע"כ עיקר התקנה הוא רק משום אשת כהן ואי אמרי' דספק תחתיו הוא אינו אלא איסור דרבנן האיך יתקנו חכמים תקנה על דבר שגוף האיסור אינו אלא דרבנן לבד. דאפי' אם יהי' איקרורי דעתו ולא יבוא לב"ד לא יעבור אלא רק על איסור דרבנן לבד. אבל לאחר העיון נ"ל לישב דגם הרא"ה מודה דבאשת כהן ספק תחתיו וספק אינה תחתיו אסור מה"ת. כיון דאף שלא נבעלה תחתיו איכא למימר שמא נבעלה לפסול לה. ואף ברוב כשרים אצלה מ"מ חיישינן דלמא אזלה איהי לגבי' והוה קבוע. וא"כ איכא כאן ס"ס לחומרא. שמא נבעלה תחתיו. ואת"ל אינו תחתיו. שמא לפסול לה נבעלה. ולכך אסורה מה"ת אף במקום חזקת היתר. והא דכתב הרא"ה דבספק הראשון מותר מה"ת. הא קאי על אשת ישראל דהתם ס"ל להרא"ה בספק תחתיו ספק אינו תחתיו מותרת מה"ת דהרי בעולה לפניך אלים לי' חזקת היתר והוה תרתי במקום חדא. ולכך ס"ל בתירוץ קמא דאינו אסור אלא מדרבנן

והנה אמרינן שם בירושלמי וז"ל וישתהא שני ימים שלא יערב עליו המקח ויערב עליו המקח לית יכול כו' משום ספק סוטה. וחש לומר שמא אנוסה היא. קול יוצאה לאנוסה ואפי' תחוש לה משום אנוסה. לא ספק אחד ספק אנוסה ספק פתוחה מה"ת להחמיר. אמר ר' יוסי ואפי' תחוש לה משום אנוסה שתי ספיקות ספק אנוסה ספק פתוחה. ספק משנתארסה ספק עד שלא תיארס. שתי ספיקות מד"ת להקל עכ"ל. ולפי מה שפירשו המפרשים דהא דאמר ואפי' תחוש לה משום אנוסה הוא בקושי' ל"ל למימר קול יוצא לאנוסה דאפי' תחיש לה משום אנוסה ג"כ הספק מד"ת להחמיר. וע"ז תירץ ר' יוסי ואפי' תחוש לה משום אנוסה כו' מותרת משום דהוה שני ספיקות. וע"כ הוצרך לסברת קול יש לה לאנוסה עכת"ד. מוכח להדיא מדברי הירושלמי כדברי הרשב"א דהיכא שראינו שנבעלה אין תולין ד"ת להקל משום חזקת כשרות. דלא כדברי התוס' דס"ל דספק אונס ספק רצון אזלינן להקל משום חזקת כשרות. וגם יהי' קשה לפי"ז ע"ד הרמב"ם דס"ל דספיקא דאורייתא מה"ת לקולא דהא הכא קאמר