מלבושי יום טוב חלק א צט

הוא ולא מתרץ בפשיטות כנ"ל היינו משום טעם הנ"ל. ואין צריך לדחוק בזה מה שדחק השעה"מ בזה לישב דעת הריב"א

ועתה נשובה לראות היעמדו דברי הנו"ב מה שרוצה לתרץ דברי הרמב"ם במאי דס"ל דבחייבי עשה אם בעלה קנאה משום דבדיעבד אמרינן דמאי אולמא להיפך. ולפע"ד אינו נראה כלל כיון דהך עשה דחייבי עשה קדים וחל עליו מתחילה לא מצי למדחי' עשה דיבום שחל עליו אח"כ ומלבד הטעם דשב וא"ת עדיף איכא נמי הך טעמא דקדים וראי' לזה מחולין (קמא) דפריך שם מאי אולמא האי עשה מהאי עשה ומאי צריך קרא דשלח תשלח אפי' לדבר מצוה. שלכאורה קשה הא צריך קרא דלא תימא שאיזה עשה שירצה יקיים בקים ועשה דהא שני המ"ע שווין עליו לקיים וע"כ צריך לקיים אחת ולעבור על אחת וא"כ ה"א שאיזה שירצה יקיים אע"כ צ"ל כיון דעשה דשלוח חל עליו מתחילה א"כ מחוייב לקיים העשה דקדים כיון שכבר חל עליו משעה שנטלה ע"מ לשלח וקודם שנטלה ע"מ לשלח אע"ג דהי' עליו מ"ע דטהרת מצורע לא הי' אפשר לדחות משום דעל שלוח הקן הי' עניו לאו דלא תקח ועשה ועתה שנטלה ע"מ לשלח נסתלק בזה הלאו ממילא חל עליו העשה דשלוח. וא"א לעשה דטהרת המצורע למדחי' ולכך מחוייב בלא קרא לקיים העשה דשלוח א"כ מוכח מהגמרא הנ"ל דעשה דקדים אלימא והא דקאמר הגמ' מאי אולמא האי עשה מהאי עשה הכי פירושו דאי הי' אלימא כמו שמתרץ הגמ' אח"כ משום דגדול השלום מצי למדחי עשה דבתרא אף עשה דקדים. אך כיון דלא אלימא מחוייב לקיים העשה דקדים דוקא ולפי"ז ממילא נסתר תירוצו של הנו"ב דאפי' בדיעבד שכבר יבמה הא כיון דאיסורא דעשה הוא עשה דקדים אלימא טפי ומאי מהני שכבר יבמה וצריך להיות דינה כמו בלאו ועשה ועוד לפי מה שבארנו למעלה דגם הריב"א דס"ל דכ"מ דאיכא עשה לדחות לאו ועשה אע"ע דלכתחילה לא דחי מ"מ בדיעבד לא לקי על הלאו משום דקיום העשה או ואפ"ה אמרינן גבי אלמנה לכה"ג דבדיעבד לא קנאה. וע"כ צ"ל דעשה דיבום שאני כיון דאסור לכתחלה ומצותה דוקא בחליצה א"כ הוה אשת אח שנא במקום מצוה וכן נראה דזה דעת הרמב"ם והרשב"א סובר כן, להדיא כמש"ל. א"כ לגבי ח"ע נמי כיון שאסור לכתחילה ליבמה ומצותה דוקא בחליצה א"כ הוה אשת אח שלא במקום מצוה: ומאי מהני היבום אפי' בדיעבד. ומחמת זה נ"ל ברור דהרמב"ם ס"ל כשיטת הראשונים שבארתי למעלה דח"ע כיון דאין בהם אלא לאו הבמכ"ע דינו כלאו ואתא עשה ודחי לי' כנ"ל ברור

היוצא מכל דברינו אלה דשיטת הרמב"ם והרמב"ן והרשב"א והריטב"א דלאו הבא מכ"ע דינו כלאו ואתא עשה ודחי לו והא דעשה דבתולה לכה"ג וכן עשה דהשלמה דדינה עשה ממש ש"ה שיש בקיומה מצוה והיכא דאיכא לאו ולאו הבמכ"ע אם זה בחד איסורא דעתם דחשיבי כחד לאו ואתא עשה ודחי' לי' לכך גבי נמצא בה דבר ערוה אע"ג דאיכא גם עשה דונטמאה מ"מ כיון דהלאו הבמכ"ע אינו מוסיף חומר לכך אין דינו אלא כחד לאו ואתא עשה ודחי לו ויותר נ"ל דבחד איסורא אפי' איכא תרי לאוי ממש כו"ע ס"ל דדינו כחד לאו ואתא עשה ודחי לו. ולא דמי לתרי לאוי מתרי איסורי דס"ל להרמב"ן דלא דחי דהא ס"ל ממזרת ומצרית אינן נדחות מפני עשה דיבום דשאני הכא דהוה מתרי איסורי דחמיר טפי וראיה לזה מגמרא דנזיר (מח:) דאמרינן שם דלר"ע אצטריך לכ"ג ונזיר דדחי מ"מ משום דזה תרי לאוי. וח"כ קשה דהא גם בכ"ג לחודא נמי מצי לאשכוחי דאיכא תרי לאוי כגון שמ"מ מונח באוהל המת ואיכא לא יבוא ולא יטמא ואפ"ה אמר רחמנא דדחי אלא משום דשאני התם דזה הוא חד איסורא ולכך צריך לאשמעינן הקרא דאפי' תרי איסורי נמי דחי מ"מ וממזרת ומצרית לדעת הרמב"ן דינה כאלמנה לכה"ג ואפי' בעלה לא קנאה אמנם לדעת התוס' דס"ל דאפי' תרי לאוי מתרי איסורי נמי דחי א"כ גבי ממזרת ומצרית אם בעלה קנאה אך דעת התוס' בעצמו דלאו הבמכ"ע דינו כעשה א"כ אפי' מצרית לבדה אם בעלה לא קנאה. אך בזה רבו החולקים על דעת התוס' א"כ לדינא נראה דממזרת ומצרית הוה ספיקא דדינא ואם בא עליה צריכה גט לביאתו וחליצה לזיקתה וגם צרתה לא נפטרה בביאתה וחליצתה אך כבר הבאתי לעיל דעת היש"ש דאפי' גבי אלמנה מן הנשואין לכה"ג דודאי אם בעלה לא קנאה מ"מ צריכה גט וחליצה רק דמשמע שם מדבריו דהא דצריכה גט. הוא מדרבנן לבד דדמי למאמר שאינו קונה קנין גמור אבל בנ"ד נראה דצריכה גט מספיקא דאורייתא דזה הוה ספיקא דדינא אם קנאה או לאו וה' יזכינו לביאת גואלינו ויאר עינינו בכל ספיקותנו בב"י: סימן כ

הרמב"ם ז"ל (בפ"ג מה' נערה בתולה ה"ד) כתב וז"ל ומ"ע של תורה שתשב אשת מוציא ש"ר תחתיו לעולם שנאמר ולו תהי' לאשה גו' ואם גרשה עבר על ל"ת שנאמר לא יוכל לשלחה וכופין אותו ומחזיר ואינו לוקה כו' ואם הי' כהן שאסור בגרושה ה"ז לוקה על גרושיה עכ"ל והקשו האחרונים דהא מוציא ש"ר הוא דטוען ואומר לא מצאתי לה בתולים והא קיי"ל דהאומר פ"פ מצאתי נאמן לאוסרה עליו ומוקי התם בגמרא באשת כהן וכיון דשוינהו אנפשי' חתיכה דאיסורא והרי אינה ראויה לו ומחוייב לגרשה ואמאי לוקה

הנה עיקר דינו של הרמב"ם ז"ל שפסק דכהן המוציא ש"ר איתא בלאו דלא יוכל לשלחה לא מצינו בש"ס רק בכהן המאנס שגירש ולכאורה יש להביא ראי' להיפך מיבמות (נט.) מתיב רבא ולו תהיה לאשה באשה הראויה לו פרט לאלמנה לכ"ג כו' ה"ד אילימא בכדרכה מאי איריא משום אלמנה תיפוק לו דהוה בעולה ע"כ ואי כדבריו ז"ל דכהן המש"ר איתא בעשה דולו תהי' לאשה ובלאו דלא יוכל לשלחה מאי פריך הגמרא תיפוק לי' כו' דלמא מיירי הברייתא בלו תהיה דמוציא ש"ר אלא ע"כ דכהן המוציא שם רע אינו בדין דולו תהי' משום דמשוי' אנפשו חתיכה דאיסורא וא"כ לא מצינן לאוקמי הברייתא במוש"ר

אבל באמת אין זה הוכחה גמורה לסתור דברי הרמב"ם ז"ל דהא כל עיקר דין דמשוי' אנפשי' חד"א הוא רק לראב"י דסובר דהוצאת ש"ר הוא דוקא בשבעל וכפי שפוסק הרמב"ם ז"ל דבעינן גם שיטעון עליה טענת בתולים דאז שפיר יש בטענתו ממש למשוי' איסורא אנפשי'. אבל לרבנן דס"ל דהוש"ר הוא אף כשלא בעל רק שהביא עדים שזינתה ואח"כ הוזמו. ובזה לא משוי' אנפשיה חד"א כלל וא"כ הדקל"ד דלמא מיירי הברייתא בלו תהי' דמוש"ר וכרבנן וע"כ צריך לדחוקי בלא"ה ולומר דידע רבא דהברייתא קאי על קרא דולו תהיה דמאנס

והנה אפשר להביא ראיה להרמב"ם ז"ל מהתוספתא (פ"ג דכתובות) והירושלמי מביאה שם וז"ל תני ר"ח אחד האונס ומוש"ר שגרשו כופין אותו להחזירה אם היו כהנים סופגין את הארבעים עכ"ל והוא כדברי הרמב"ם אבל לפי מ"ש דלרבנן יכול להיות באופן דלא משוי' אנפשו חד"א אין ראיה מזה לדבריו דאפשר שהברייתא אתי' כרבנן ונראה) עוד בזה דאף אי אתי' התוספתא כראב"י מ"מ אין מזה ראיה לדברי הרמב"ם דאפשר לומר דהתוספתא ס"ל כראב"י בכולה דבעינן פרישת שמלה ממש וטענתו הי' עליה שלא מצא לה דם בתולים ואתכחיש אח"כ ע"י עדי שושבינין וכיון דאיתכחיש ע"י עדים תו לית באיסורא דמשוי על נפשו ממש להפקיע עצמו משעבוד ששיעבדו התורה ודלא כדברי הגאון ר"י ז"ל