מלבושי יום טוב חלק א ק

מליסא בס' בית יעקב בסוגיא דפ"פ דכתב שם דיכול למשוי' אנפשו חד"א אף במקום שמפקיע עצמו משיעבוד ואף שנתכחש ע"י עדים וכבר הארכתי בזה להכריח דלא כדבריו בתשובה דאשת כהן בשיטת התוס' והרא"ש ולפי שיטת רש"י ז"ל דסובר דגם בטענת פ"פ לא משוי' אנפשו איסורא אלא היכא שאין הוכחה מד"ב כגון שנאבד המפה או שהיא ממשפחת דורקטי אבל היכא שנמצא לה ד"ב אין טענתו של פ"פ טענה לאוסרה עליו וסברתו היא כיון שנמצא לה ד"ב אמרינן שאינו בקי בפ"פ ודאי דאתא שפיר הברייתא בטוען פ"פ מצאתי וכגון שנמצא לה ד"ב ע"י פרישת השמלה אבל הרמב"ם שלא פסק בכולה כראב"י וסובר דלא בעינן פרישת השמלה ממש וא"כ הא לא אתכחיש בעדים על טענתו עליה שלא מצא לה ד"ב ודאי צריך עיונא רבה למפרקי' לקושי' הנ"ל דהא משוי' אנפשו איסורא ואיך קם בדין דולו תהי' ולא יוכל לשלחה ודוחק לומר שדינו של הרמב"ם ז"ל גבי כהן המוש"ר הוא דוקא כשאירע הדבר דאתכחיש ע"י שושבינין או דמיירי שחזר מדבריו ונתן אמתלא לדבריו הראשונים ז"א דאי מיירי בכה"ג דוקא ה"ל לפרושי בהדיא ולמשכוני נפשין לישב דבריו בדחוקים לא ניחא לן

ועלה בדעתי לישב דברי הרמב"ם ז"ל והוא דהא בטענתו זאת שטוען עליה שלא מצא לה ד"ב אינה אסורה אלא מספיקא בעלמא שמא תחתיו זינתה ולפי דעתו שפוסק בכ"מ דספק תורה מה"ת לקולא א"כ לא הוה אלא איסור דרבנן לדעתו וכיון דאינו אלא איסור דרבנן י"ל דלא אתא דרבנן דמשוי' אנפשו למיעקר מצוה דולו תהי' שהיא מדאורייתא אע"ג דבשניות דרבנן פסק (בפ"ג מהנ"ב ה"ה) דמצי אף לגרשה בקו"ע [ודלא כהגאונים בעל עצי אלמוגים ובעל שושנת העמקים דכתבו שדעת הרמב"ם דבשניה אם כנס אינו מוציאה ולא ידור עמה משום דהוה עוקר דמה"ת אם מוציאה. ובמכ"ת שנו ברואה שראו דבריו ז"ל שם בפ"א שכתב היתה אסורה עליו כו' ואפי' שניה ה"ז לא ישאנה כו' וסברו לדעתו דסובר דלא מצי דחי אלא בשוא"ת אבל באמת גילה דעתו בפ"ג במוש"ר דאף מצי לגרשה] י"ל דשאני התם דמשום לתא דידה דאיהי באיסורא איתא ובמצוה ליתא ע"כ מצי לגרשה וכמ"ש הפנ"י בזה בכתובות (מ.) משא"כ בנ"ד דאיהי מכחישתו ואומרת שמצא אותה בתולה שלימה ודאי דלא אתי איסור דרבנן דמשוי' על נפשו להפקיע מאיסור תורה דלא יוכל לשלחה וגם קם בעשה דולו תהי' ואף לשיטת מהר"א ששון הובא במ"ל שם דטעמי' דהרמב"ם ז"ל הוא דחכמים מצי למיעקר ד"ת בשוא"ת וע"כ צ"ל לשיטתי' דלהכי מצי נמי לגרשה ולעבור בקו"ע משום דכיון דחכמים אסרוה עליו ואינה ראויה לו לאשה. והתורה אמרה ולו תהיה לאשה ולא יוכל לשלחה וכיון דאינה ראויה לו לאשה לא חייבתו התורה בכגון זאת שלא יוכל לגרשה ולהיות צרורה תחתיו ולכך לא מיקרי זאת דעקרו חכמים בקו"ע וממילא נעקר הלאו דלא יוכל לשלחה מ"מ י"ל דהא דהעמידו חכמים את דבריהם היינו היכא דהאיסור ברור כמו שניות אבל בנ"ד כיון דאינו איסור ברור רק משום איסורא דמשוי' אנפשי' לא העמידו חכמים דבריהם בכגון זאת למיעקר עשה דאורייתא דולו תהי' גו'

אבל כבר בארתי בקונטרס החזקות דזה א"א לומר דבטענת פ"פ מצאתי לא יהי' בזה רק איסור דרבנן לבד. דא"כ מאי פריך הגמ' שם מאי קמ"ל תנינא האומר לאשה קדשתיך כו' הא טובא קמ"ל דגם באיסור דרבנן מצי למשוי' אנפשו איסורא אע"כ צ"ל דבין בספק אונס ספק רצון באשת ישראל ובין בספק תחתיו ספק אינו תחתיו באשת כהן כולם חוששין להם מדאורייתא באשת ישראל וקידשה פחותה מבת ג' דאין כאן אלא ספק אונס ספק רצון כיון דאונס לא שכיח כמו שכתבו התוס' שם מגרעי חזקת היתר שלה וצד האיסור שלה הוה ספק הרגיל ומצוי מודו כולי עלמא דאסור מדאורייתא. ובאשת כהן דאין כאן אלא ספק תחתיו לדעת הרשב"א אסורה מה"ת. כיון דאיכא חזקת הגוף נגד חזקת כשרות שלה. ואף לדעת הרא"ה דס"ל דמדאורייתא מצרפינן חזקה דהשתא דהרי בעולה לפניך לחזקת כשרות דידה ואמרינן מעיקרא נבעלה מ"מ כבר ביארתי דזה דוקא באשת ישראל ס"ל דבספק תחתיו לחוד מותרת מה"ת אבל באשת כהן דאיכא נמי לספוקי דאף באינו תחתיו שמא לפסול נבעלה ואף שרוב כשרים אצלה מ"מ יש לחוש שמא הלכה היא לגבייהו והוה קבוע וכמחצה על מחצה דמי והוה ספיקא דאיסור ספק הרגיל ומצוי ביותר מודה הרא"ה דאסורה מדאורייתא ואחרי אשר ביארנו כ"ז נסתר מה שרצינו לישב דברי הרמב"ם ז"ל דלכו"ע אסורה מדאורייתא דלא הוה ספק השקול ממש

וראיתי להגאונים אחרונים הגאון בעל ישועות יעקב באה"ע סי' י"א והגאון בעל בית יעקב בכתובות בסוגיא דפ"פ שתירצו קושיא זו שעל הרמב"ם עפ"י סברת הר"ן בנדרים דלהכי האשה אינה נאמנת לומר לבעלה טמאה אני לך. ולמשוי' אנפשה חד"א משום דאינה יכולה להפקיע עצמה משיעבודה שהיא משועבדת לבעלה. כן ה"נ במוש"ר כיון שהתורה שעבדו ע"כ ושאין בידו לגרשה להכי לא מצי למשוי' אנפשי איסורא עכת"ד. ונפלאתי מאד על דבריהם דהא שיעבודא דולו תהי' לא רמיא עליו רק מכי הביא עדים לב"ד והעידו עליה שזינתה אבל כ"ז שלא העידו העדים לא מיקרי כי הוציא ש"ר גו' ואיסורא דקמשוי' עליה הא חל מיד כשטוען פ"פ מצאתי וא"כ קדם האיסור להשיעבוד ואיך יפקיע שעיבודו להאיסור שכבר חל עליו

ועוד עלה בדעתי לומר דבר חדש דעשה דולו תהי' עם הקנס דממון חדא מילתא הוא ולא נתחייב אלא משעה שהוזמו עדיו ועמד בדין וחייבוהו ב"ד ככל דיני קנסות: וכ"ז שלא חייבוהו ב"ד אינו חייב במצוה זו ומנא אמינא לה דמשנה שלמה שנינו שם (ל:) אלו שאין להם קנס גיורת ושבויה ושפחה. ומפשטא דסוגיא שם משמע דכל מקום שפטור מן קנס הממון פטר נמי מעשה דולו תהי' וכן מבואר להדיא מדברי הרמב"ם (ה' נ"ב פ"ג ה"ט) שכתב שם וכל הפטור אם רצה לגרש יגרש והא פטורא דידהו הוא רק משום ספק לבד דשמא. נבעלה מקודם [ושבוי' אעפ"י שמדאורייתא בחזקת שלא נבעלה היא מ"מ פטור מקנס משום תקנת חכמים שלא תנשא לכהן וכמ"ש התוס' שם] וא"כ ע"כ צ"ל דהמצוה לישא אותה והקנס הוא חדא מילתא דאי הוה מצוה באפי' נפשי' האיך מפקיעין אותו מספיקא מידי חיובא דמצוה וכ"ש בשבויה דבחזקת בתולה היא מה"ת ודאי קשה במה מפקיעין אותו ממצוה זו אבל אי הוה חדא מילתא ניחא דפטור מעשה זו אף מספיקא כיון דלא פסקינן עליו כלום ולית עליו חיובא כלל דאשר ירשיעון בעינן ועוד יותר קשה מזה דהא אם יכנסה ויגרשנה הרי עובר על ל"ת דלא יוכל לשלחה בקו"ע וכן במוש"ר דפסקינן לו לכתחילה דיכול לגרשה ואם איתא דהוה מצוה לבד ולא משום קנס קשה כנ"ל

ולפ"ז יבא על נכון גם מה שהקשה המ"ל על דברי הרמב"ם הנ"ל וז"ל הרמב"ם שם קדש נערה וגרשה וחזר וקדשה והוציא עליה ש"ר והביא עדים שזינתה תחתיו בקדושין הראשונים ונמצאו זוממין פטור כו' וכל הפטור אם רצה לגרש יגרש עכ"ל ותמה עליו המל"מ דבשלמא מלקי לא לקי מספק [דזה איבעי' בגמרא ולא איפשטא] כו' אבל לגרש איך יכול לגרשה כיון דזה הוה ספיקא דאורייתא ובעל מעין החכמה כ' דלית נגר ובר נגר דלפרקיני'. אבל לפמ"ש לא קשה מידי כיון דמספיקא לא פסקינן עליו כלום ליכא חיובא עליו כלל דבקנס אשר ירשיעון בעינן ולהכי יכול אף לגרשה וכעין זה הוא סברת הראב"ד על דברי הרמב"ם (בפ"ב מה, גניבה) גנב וקטע ממנו אבר אין מוציאין ממנו תשלום ד' וה'