מלבושי יום טוב חלק א צז

וז"ל ומ"ש רבינו חוץ ממחזיר גרושתו כו' מפורש בפ"ק ומסקנא דגמרא שהיא חולצת ולא מתיבמת וצרתה או חולצת או מתיבמת פי' והיא נפטרה בחליצתה או בביאתה וצרתה נפטרת בחליצתה של זו אבל לא בביאתה אם עבר ובא עליה כדין אלמנה לכ"ג וכ"כ הרשב"א ז"ל דממעטינן לה מההיא דרב גידל עכ"ל הגם שלכאורה נראה מדברי הה"מ כדעת השעה"מ שהיא בעצמה נפטרה בביאתה אבל נפלאתי על הגאון הנז' הלא ברשב"א ובריטב"א מבואר להדיא דהיכא דלא רמיא קמי' ליבום אם בא עליה לא קנאה כמו שהביא הוא בעצמו וכן מבואר בדברי הרמב"ן בחידושיו: [ומה שרוצה הגאון בעל אבני מלואים לומר שלפי המסקנא לא ס"ל הכי המעיין בדבריו יראה לעינים שרק פלפולא בעלמא הוא ורחוקים הם מדברי אמת] וגם הא בארתי לעיל שמדברי הרמב"ם מבואר ג"כ דס"ל דהיכא דלא רמיא קמי' ליבום לא קנאה קנין גמור מה"ת רק מדרבנן לבד כמו מאמר וגם רש"י ז"ל ס"ל הכי וא"כ איך אפשר לומר דהה"מ בעצמו פליג על כל הראשונים הללו ובפרט הכא גבי דין דמחזיר גרושתו הביא הה"מ בעצמו דברי הרשב"א שממעטינן לה מדרב גידל א"ר והרשב"א סובר להדיא דהיכא דאינה עולה ליבום מה"ת לא קנאה. וע"כ צריך לדחוק בדברי הה"מ ולומר דדבריו דקאמר והיא נפטרה בחליצתה וביאתה. קאי על צרתה אם בא עליה או חלץ אף שלשונו אינו מורה כן מ"מ שבקי' לקרא דדחיק ומוקי אנפשי' ויותר נ"ל שט"ס יש בדברי הה"מ וצ"ל והיא וצרתה נפטרת בחליצתה של זו אבל לא בביאתה כו'

אכן אפי' לפי מה שבארתי דכל גדולי הראשונים סוברים דהיכא דלא רמיא קמי' ליבום כגון מחייבי לאוין ועשה או מחזיר גרושתו משנישאת או סוטה ספק [ולדעת הראב"ד אפי' סוטה ודאי] דכל הני אינן עולין ליבום מה"ת. לא קנה בביאתו הן בתורת יבום והן בתורת קדושין מ"מ איכא למימר כצד השני של המ"ל דכיון דצריכה חליצה פקע ממנה איסור אשת אח דאלא"ה לא הי' צריכה חליצה איברא מצאתי בספר חמדה גנוזה שנדפס בירושלים שהביא לקוטים מחידושי הרשב"א דיבמות ומבואר שם להדיא דסובר הרשב"א דהיכא דחולצת ולא מתיבמת היא באיסור ערוה על האח יעו"ש [ומזה ראי' ברורה דלא כהגאון בעל אבני מלואים הנ"ל שרוצה לתרץ דלפי המסקנא לא ס"ל הכי]

ועתה נבוא לבאר מ"ש הנו"ב שהרמב"ם יכול לסבור כשיטת הריב"א הנ"ל לפע"ד ז"א דהא כתב הרמב"ם ז"ל (בפ"ג מה"ש) אסור ליטול האם מעל הבנים ואפי' לטהר המצורע ואם לא שלח ה"ז לוקה שאין עשה דוחה ל"ת ועשה עכ"ל הרי כתב להדיא דלוקה והוא שלא כדעת הריב"א ז"ל ואף שבעל שעה"מ דחה זה (בה' נדרים פ"ג ה"ו) דגם הריב"א מודה הכא דלקי משום דגלי קרא תשלח אפי' לדבר מצוה אבל א"א לומר כן דא"כ מאי פריך הגמ' בחולין (שם) אלא טעמא דכתב רחמנא תשלח הא לאו הכי ה"א לדבר מצוה לא עשה ול"ת הוא ואין עשה דוחה ל"ת ועשה וקא דחיק שם הגמרא למצוא דלא הוי אלא עשה לחוד. ואם איתא דכאן לקי משום גילוי הקרא. א"כ ה"ל להגמרא לתרץ בפשיטות דלהכי צריך הקרא לגלות דהכא לקי אף דבעלמא כה"ג אינו לוקה ואין לומר משום דקשה להגמ' לישנא דהברייתא דמשמע דאי לאו קרא ה"א דדחי במקום דאיכא מצוה כמו שכתב השעה"מ לתרץ דברי הגמ' דב"מ לפי שיטת הריב"א ז"א דאכתי תקשה כיון דלפי האמת צריך קרא במקום דליכא רק עשה דשילוח בלבד ואתא קרא לגלות דלא נימא דעשה דמצורע חמירא משום דגדול השלום א"כ מנ"ל דהקרא אתא ג"כ לגלות דהכא לא אתא עשה דמצורע ולא דחי ל"ת כלל ולקי כיון דאיצטריך קרא לדרשא אחריתא ואין לומר משום דהרמב"ם ז"ל פסק דמצורע מותר בתשה"מ בימי חלוטו וא"כ א"א לתרץ כמו שתי' הגמרא דבעינן קרא היכא שנטלה ע"מ לשלחה. וה"א דעשה דמצורע עדיפא משום גדול השלום דהא גם בלא"ה מותר בתשה"מ. ולכך בחר הרמב"ם לתרץ הקרא דקאי לענין מלקות. וע"כ סובר כהריב"א אבל זה דבר רחוק לומר דהרמב"ם יתרץ הקרא דלא כתירוץ הגמרא ולא נמצא בגמרא ועוד נראה דודאי אף למ"ד דמצורע מותר בתשה"מ מ"מ סובר הרמב"ם דאיכא כאן גדול השלום כיון דקודם שנטהר צריך שילוח חוץ למחנה וכמו שהבאתי לעיל בסי' י"ח בשם הש"מ דנזיר וב"מ [והראי' דסובר הרמב"ם דלא דחי עשה לאו ועשה שאינו ש"ב ולא ילפינן ממצורע משום דאיכא למיפרך מה למצורע שגדול השלום] והא דנקט הגמ' טעם דגדול השלום רק למ"ד דאסור בתשה"מ. הוא משום דלדידי' אתי בפשיטות טפי ועוד דהא כתב הגאון בעל ש"א (בסי' ל"ג) דאף למ"ד דמצורע בימי חלוטו מותר בתשה"מ איכא לאשכוחי אצלו גדול השלום מצד איסור תשה"מ בימי סיפורו יעו"ש. והנה הגאון הנז' תמה על הרמב"ם דכתב בה"ש ואם לא שילח ה"ז לוקה שאין עשה דוחה ל"ת ועשה. ועשה ול"ת דוחה עשה וכ' ע"ז שלכאורה דבריו סותרים זה את זה דבתחילה כתב שאין עשה דוחה ל"ת ועשה דמשמע הא לעשה גרידא דחי ומסיים ועשה ול"ת דוחה עשה משמע דוקא עשה ול"ת הוא דדוחה עשה אבל עשה גרידא אינה דוחה לעשה חברתא. יעו"ש מה שדחק בזה וגם הוא בעצמו סתר דבריו מדברי הגמרא ונראה לפ"ד דלאו כללי כייל כאן הרמב"ם אלא כונתו במה שכפל דבריו ליתן טעם על מה שכ' שאם לא שילח וטיהר את המצורע לוקה ולא אמרינן דהא עשה דחה ל"ת וא"כ נשאר כאן עשה לבד ואמאי לוקה ע"ז מסיים הרמב"ם כיון דלגבי שילוח הקן איכא עשה ול"ת אלימי הם מהעשה דטהרת המצורע ונדחית העשה לגמרי והוה כמו דליתא העשה הלכך לוקה ולפי"ז יצא לנו מזה ראי' ברורה דדעת הרמב"ם ז"ל הוא דלא כריב"א ז"ל

אמנם הלח"מ גרס שם ברמב"ם ולא עשה דוחה עשה ופי' שם כלומר היכא דלא לקח ודאי שלא יקחנו משום דאין עשה דוחה ל"ת ועשה והיכא דלקח דעבריה ללאו יחזיר משום דאין עשה דמצורע דוחה עשה ואע"ג דהכא ס"ד דדחי משום שלום בית מ"מ מרבוייא דתשלח רבינן לי' דלא דחי ודמי לכל עשה דעלמא דאין דוחה עשה כו' עכ"ל ולפי"ז יתורץ כל מה שתמה הש"א על הרמב"ם שם. וגם לפי"ז נמי מוכח דהרמב"ם אינו סובר כהריב"א כיון דצריך הקרא דהעשה דטהרת מצורע לא אלימא מעשה אחריתא ומנ"ל לומר דמשמע נמי מהקרא דהעשה אינו דוחה ל"ת ולוקין אע"כ דאינו סובר כריב"א

עוד כתב השעה"מ שם להוכיח דהרמב"ם לא קאי בשיטת הריב"א מהא דקונם סוכה ומצה עלי שפסק הר"מ ז"ל דאם עבר לוקה וסתר ראי' זו משום דבהא גם הריב"א מודה דלקי מטעם גזה"כ נדר לה' דחלין על דבר מצוה ומתחילה עלה בדעתי להביא ראי' לזה מדברי הירושלמי [הובא בתוס' שבועות (כד.) ד"ה אלא הן] דקאמר שם שבועה שלא אוכל מצה ואכל מצה בליל פסח חייב וא"כ קשה מזה על הריב"א א"ו גם הריב"א מודה בזה מטעם גזה"כ. ואין לומר דחייב דקאמר הוא קרבן ז"א דהא אי לא הוה בזה אזהרת ל"ת מטעם שנדחית מפני העשה לא הי' חייב קרבן דהא קרבן נמי בעי אזהרת ל"ת כמ"ש התוס' ב"ק (קה:) ד"ה מאי לאו כו' דבפסח ומילה ליכא קרבן משום דלית בי' לאו כו' אמנם אחרי שובי אמרתי דזה אינו ראי' דהא במכות (יג:) מסקינן דקרבן לא בעי אזהרה ופסח ומילה משום דקום ועשה נינהו להכי לא מחייבי קרבן והתוס' דב"ק הנז' ע"כ צ"ל דסברי דלפי תירוץ רבינא בסוגיא דמכות הנז' ע"כ קרבן בעי אזהרה וכן הוא דעת רש"י בזבחים (קו:) וכמ"ש התוס' שם ד"ה אזהרה שהקשו על רש"י מסוגיא דמכות הנז' וכתבו וז"ל ואין לומר דסוגיא דידן כרבינא דמשני שינויא אחרינא בפרק אלו הן הלוקין ומצי למימר אליבי'