מלבושי יום טוב חלק א צו

שבדיעבד שפיר קנאה מ"מ אי לאו קרא ה"א כיון שלכתחילה ודאי אסורה לייבם ומיקרי אינה ראויה ליבום הלכך חליצה נמי לא בעי' לכך צריך קרא לרבות דבעי חליצה ואיך מוכח מזה דבדיעבד לא קנאה ועוד דהא צריך קרא דיבמתו לאשמעינן על סוטה דאף שאינה עולה ליבום מ"מ חליצה בעי וא"כ האיך מוכח מהקרא דאלמנה מן הנשואין בדיעבד לא קנאה ונראה דע"כ צ"ל כמש"כ המ"ל בפר"ד בדרך מצותיך וז"ל אך מאי דמספקא לי הוא בכ"ג שנפלה לו אלמנה מן הנשואין דמדין התורה אינו מיבם דלא אתי עשה ודחי ל"ת ועשה אם עבר ובא עליה אם חייב כרת דמדין תורה אינה עולה ליבום הוה לה אשת אח שלא במקום מצוה דהא מן הדין אפי' חליצה לא הוה צריך אלא דריבה אותה הכתוב מדכתיב ועלתה יבמתו השערה ונהי דלחליצה רבה אותה ליבום אפשר דבאיסורא קיימא והדבר צריך אצלי תלמוד דאפשר דכיון דרבה אותה הכתוב לחליצה פקע ממנה איסור אשת אח וצ"ע עכ"ל ולפי דברי הריב"א ע"כ צ"ל כצד הראשון שכתב המ"ל דאף דריבה הכתוב אותה לחליצה מ"מ לא מהני היבום דיעבד ולא קנאה. משום דהוה אשת אח שלא במקום מצוה ולפי"ז תמוה לי דברי המ"ל שכתב עוד שם וז"ל ודע דאם ת"ל דאינו חייב כרת אפשר שלא ילקה משום לאו דאלמנה דהרי עשה כבר דחה הלאו ואין כאן כ"א עשה דבתולה יקח ואעשה אינו לוקה עכ"ל וזה הוא כדברי הריב"א וא"כ תקשה כיון דאמרינן דלהכי לא לקי על הלאו משום דנדחי מחמת קיום העשה. והוה יבום מעליא ואמאי לא קנאה בדיעבד. בשלמא אי הוה אמרינן שלא כדברי הריב"א ולקי על הלאו משום דקיום העשה לא מהני אפי' דיעבד כיון שהתורה אמרה שלא תדחה אפי' דיעבד לא מהני א"כ שפיר איכא למימר כצד השני שכתב המ"ל דכיון דחזינן דרבה התורה אותה לחליצה לא הוה אשת אח שלא במקום מצוה והא דלא קנאה הוא משום דהתורה אמרה לא תדחה לא מהני אפי' דיעבד דהוה מצוה הבאה בעבירה אבל לפי דברי המ"ל שר"ל כצד השני דפקע אשת אח וגם לא לקי על הלאו משום דקיום העשה מהני. ישאר הקושיא אמאי לא קנאה אם בא עליה

והנה השעה"מ (בה' יבו"ח פ"ו הי"א) כתב דדעת המהרש"א שרוצה לומר דכל עיקר הפלוגתא של ר' יוחנן ור' אלעזר גבי אלמנה מן האירוסין לכ"ג הוא בצרתה אבל איהי גופא סגי לה בגט כיון דקדושין תופסין בחייבי לאוין סובר כצד השני של המ"ל ודעת רש"י שכתב דלמ"ד אינה פוטרת צרתה איהי נמי לא סגי לה בגט. סובר כצד הראשון של המ"ל. ולפע"ד דברי המהרש"א והשעה"מ שנמשך אחריו תמוהין מאד דמאי שייך כאן לומר קדושין תופסין בחייבי לאוין כיון דהוא מתכוין לקנות רק בתורת יבום ולא מכוין לקדש אותה בביאה זו וא"כ איכא למימר דרש"י סובר כצד השני של המ"ל דפקע ממנה איסור אשת אח ואפ"ה לא מהני יבום אפי' בדיעבד כיון שהתורה אמרה שלא תייבם דאין עשה דוחה ל"ת במקום שיוכל לקיים שניהם והכא יוכל לקיים שניהם כיון דאפשר בחליצה לדעת ר"א. וכן גבי אלמנה מן הנשואין לכו"ע

ומסיים שם השעה"מ ומ"מ דברי הרב חידושי הלכות שכתב דסגי לה בגט גרידא דבר תמוה הוא דא"כ מאי פריך מהא דאם בעלה קנאה וכתב עוד שם וז"ל שוב בא לידי ספר יש"ש וראיתי לשם שכתב בסי' ד' וז"ל נ"ל כ"ג שבא על אלמנה מן הנשואין כו' לא זו שאינה פוטרת צרתה אלא אף היא לא נפטרה וצריכה גט לאותה ביאה דחשיב' כמאמר שאינו קונה קנין גמור וצריכה חליצה כו' יעו"ש ולא ידעתי אמאי כתב כן מסברא דנפשי' וה"ל להכריח ממאי דפריך בגמרא ממתני' דאם בעלה קנאה אח"כ ראיתי להר ב"ש (סי' קע"ד סק"ג) שכתב וז"ל עוד מוכח בסוגיא זו כל שאינה עולה ליבום מדאורייתא כו' גם את עצמה אינה פוטרת בביאה דהא הקשה מההיא דאם בא עליה פצוע דכא קנאה ושם לא איירי דיש לה צרה ולכאורה קשה למה כתב הרמב"ם דאם בא על אלמנה מן הנשואה לא הותרה צרתה לזר עד שתחלוץ ות"ל דהיא עצמה אינה פטורה ויש לישב עכ"ל והנה מה שדקדק מדברי רבינו הנה נכון אשר מבואר ממ"ש לא הותרה צרתה דהיא עצמה סגיא לה בגט. ע"כ דבריו של שעה"מ ונפלאתי על כבוד גאונו האיך לא הרגיש בדברי הרמב"ם על מקומו שכתב שם וז"ל ויבמה שהיא אלמנה מן הנשואין ובא עליה כ"ג לא נפטרה צרתה שאין עשה דותה ל"ת ועשה הואיל ולא קנאה מן התורה קנין גמור לא הותרה צרתה לזר עד שתחלץ עכ"ל הרי חזינן שכ' שהיא אינה נקנית מה"ת קנין גמור בביאתו שבא עליה ואיך אפשר לומר שיהי' סגיא לה בגט לבד ונראה ברור דס"ל להרמב"ם דאינה צריכה גט אלא מדרבנן וא"כ ודאי דצריכה חליצה מדאורייתא והא דקשה להו אמאי כתב הרמב"ם לא הותרה צרתה ולא כ' דהיא בעצמה צריכה חליצה אפשר לישב דהרמב"ם לישנא דגמרא נקיט כדרכו [ואפשר דזה כונת הב"ש במה שכ' ויש לישב] ועל דברי הגמרא מתרץ השעה"מ מקודם דאשמעינן דלמ"ד הותרה אף שמדרבנן אסורה ליבם והוה ביאה פסולה אעפי"כ מהני ביאתה לפטור צרתה

ועוד נ"ל לאמר דכונת הרמב"ם דכתב לא הותרה צרתה הוא שלעולם אינה יכולה להיות ניתר בלא חליצה ואפי' אם יתן לה גט וגם חליצה נמי לא הותרה צרתה כיון דבא עליה אע"ג דלא קנאה מ"מ כיון דמדרבנן קנאה וצריכה גט הוה כמו מאמר וכמו לגבי מאמר הוה הדין שאף שנתן גט וחליצה לבעלת המאמר לא מהני לצרתה ה"ה נמי הכא לא הני לצרתה אף שנתן גט וחליצה להאלמנה וזה דעת היש"ש שכתב בפירוש דצריכה גט לאותה ביאה דחשיבא כמאמר ואינה קונה קנין גמור וצריכה חליצה וגם מה שכתב השעה"מ על יש"ש כיון דס"ל דצריכה גט ע"כ ס"ל כצד השני שכתב המ"ל דפקע ממנה אשת אח דאל"כ אמאי צריכה גט לא ידעתי מאי פשיטותי' כיון דהא דצריכה גט הוא רק מדרבנן לבד כמו מאמר כמ"ש היש"ש להדי'. א"כ אפשר לומר דמן התורה חשיבא אשת אח. רק כיון דצריכה חליצה וכל העולה לחליצה נקנית בביאתה להיבם להכי אמרו רבנן דצריכה גט ולפ"ד אפי' אי אמרינן דלא חשיבא כאשת אח מ"מ לא קנאה אותה בביאתו מה"ת כמו שבארתי כיון דכונתו לקנות אותה בתורת יבום ולא בתורת קדושין והתורה לא רבה אותה רק לחליצה ולא ליבום וא"כ א"א לקנות אותה בתורת יבום מה"ת רק מדרבנן וממילא הא דצריכה גט הוא מדרבנן לבד. והנה ראיתי בספר אבני מלואים בסי' קע"ד שהשיג על בעל שעה"מ במ"ש שם דהיכא דלא רמיא קמי' ליבום מחמת איסור לאו ועשה דאם בא עליה מדין אישות קנאה משום דקדושין תופסין בחייבי לאוין אבל אם בא עליה באונס או בשוגג פשיטא דלא קנאה כיון דלא רמיא קמי' ליבום וכתב ע"ז הגאון הנ"ל ולא נהירא לפע"ד דביבמה לעולם ליכא דין קדושין דאישות וליתא תורת קדושין כלל ביבמה כיון דהיא אשת אח ומשום דנתוסיף בה לאו ועשה ודאי ליתא בתורת קדושין אלא מצות יבום ע"י ביאה ואי אמרת דקנאה ע"כ בתורת יבום הוא דקנאה ובחייבי לאוין אמרו שהקדושין תופסין בה תפס בה נמי קנין דידה שהיא קנין דיבום וא"כ אפי' בשוגג או באונס נמי קנאה עכת"ד. ובאמת דברי הגאון הנז' אין צריכין חיזוק וראויים למי שאמרם דודאי בתורת קדושין א"א לקנות אותה אפי' נתכוין לקנות אותה בביא' זו בתורת קדושין דלא עדיפא מיבמה בעלמא ומ"מ מה שרוצה הגאון לומר דבתורת יבום קנאה ז"א דכיון דלא רמיא עלי' ליבום מה"ת והאיך אפשר לקנותה בתורת יבום כיון שהתורה מיעטה מיבמתו שיש עולה לחליצה ואינה עולה ליבום כדאמר רב גידל אמר רב וא"כ לפי"ז אין לה שום קנין הן בתורת קדושין והן בתורת יבום וצריכה גט רק מדרבנן לבד

ומה שדקדק בעל שעה"מ מדברי הה"מ שם (ה' י"ג) שכתב