מלבושי יום טוב חלק א צא

כמעשה בפ"מ ואינו יכול אח"כ להטיל תנאי ולפי מה שבארתי לעיל שדעת הסוברים דגם בהקדש אינו יכול לחזור תכ"ד הוא משום דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט דמי וזכה ההקדש בכל מקום שהוא מטעם לה' הארץ כו' והוי כמו מעשה בפ"מ. א"כ דברי הט"ז מוכרחין דהא הרמב"ם סובר דגם בהקדש אינו יכול לחזור תכ"ד ושם אינו מעשה בפ"מ אלא משום דע"י אמירתו זכה ההקדש בכ"מ שהוא הוה כמו מעשה בפ"מ א"כ ה"נ מיקרי מעשה בפ"מ ואינו יכול אח"כ להטיל תנאי

ועוד נ"ל להביא ראיה דע"כ סובר הרמב"ם דאפילו אם תחילת הנתינה לא היה לשם קדושין אלא ע"י אמירה דאח"כ מ"מ הוה כמו מעשה ואינו יכול להטיל תנאי דהא לכאורה דברי הרמב"ם תמוה האיך פירש דהא דהמעשה קודם לתנאי בטל התנאי היינו מעשה בפ"מ הא עיקר דין זה ילפינן מב"ג וב"ר ושם לא הוה מעשה בפ"מ אלא אמירת משה לבד. וכן הקשה הגאון בעל אבני מלואים ודחק לתרץ שם. אבל לפ"ד נראה לישב בפשיטות עפ"י מה דאיתא בירושלמי דקדושין על ענין דתנאי ב"ג וב"ר וז"ל שנייא היא שהיתה הארץ לפניהם והוא מבקש להוציאה מידם עכ"ל וא"כ אלו הי' אומר משה ונתתם את נחלתם בארץ הגלעד מקודם מיד היו זוכים בה (והוה כאלו אמר לאחד זכה מה שבידך] והוה כמו מעשה ולא היה יכול להטיל אח"כ התנאי וע"כ הוכרח להטיל התנאי קודם האמירה של ונתתם וגו'. אלמא דהיכא דע"י האמירה זוכה בדבר שתח"י אעפ"י שלא היה מעשה בפ"מ מ"מ מיקרי מעשה ואינו יכול להטיל תנאי וכן מצאתי השגות הראב"ד על בעל המאור במס' ביצה דכתב כלל חדש דהיכא דמתנה שאם יעשה פלוני כך וכך יותן לו כך וכך א"צ בזה לדיני תנאים כי דיני תנאים לא נאמרו אלא היכא שהמעשה נעשה מיד שהתנאי צריך לעקור המעשה וגבי ב"ג וב"ר דהוצרך להני דיני תנאי משום דהתם נמי נעשה המעשה מיד כי זכו מיד בנחלתם. הרי להדיא כדברי דזכו מיד בנחלתן א"כ לפי דעת הרמב"ם שפיר י"ל דזכו מיד באמירת משה א"כ הרי זו ראי' מוכרחת לדברי ונסתפקתי לפי הני שיטות הראשונים גבי מחשבה להוריד טומאה דאמרינן בקדושין (נט:) שאני מחשבה דטומאה דכי מעשה דמי וכן גבי תרומה כתבו שם התוס' ד"ה מידי כו' דשאני מחשבה דתרומה דכי מעשה דמי אי מהני בהם חזרה תכ"ד או לא משום דלא אתי דבור ומבטל מעשה וצ"ע בזה

היוצא מכל דברינו אלה לנדון שאלתנו הנה לדעת הר"ן דס"ל דהא דגבי קדושין וגירושין אינו יכול לחזור בתכ"ד הוא מטעם חומר שלהן בודאי ה"ה הכא אמנם לדעת ר"ת והרמב"ן תלוי זה בשיטת הפוסקים גבי הקדש אם יכול לחזור בתכ"ד או לא א"כ זה הוה פלוגתא דרבוותא ע"כ לא הוה אלא ספק קדושין בכה"ג ואם קדשה אחר צריכה גט משניהם: סימן יח

שאלה לפי מאי דקיי"ל דיבמה שנפלה ליבם והיא אסורה לו משום איסור לאו לבד או משום: איסור עשה לבד אם בא עליה היבם קנאה ונפטרה צרתה ואם היא אסורה עליו באיסור לאו ועשה כגון אלמנה מן הנשואין לכה"ג דאית בה לאו דלא יקח ועשה דאשה בבתוליה יקח אם בא עליה יבם לא קנאה ולא נפטרה צרתה כמבואר ברמב"ם (פ"ו מה' יבו"ח ה"י וי"א) האיך הדין דאם יש על היבמה איסור לאו (ואיסור לאו) הבא מכלל עשה דהיינו ממזרת ומצרית וכדומה לזה אם בא עליה יבם קנאה או לא

תשובה לכאורה אין שאלה זו צריכה לפנים דהא עשה דהוא אשה בבתוליה יקח ולא בעולה היא ג"כ רק לאו הבא מכלל עשה ואפי"ה אמרינן דלא אתי העשה דיבמה יבא עליה ודחי ללאו ולאו הבא מכלל עשה ובזה רצה לדחות הבעל בית מאיר בסי' קע"ד תי' הפ"י שמתרץ דברי הרמב"ם שסובר באיסור עשה אם בא עליה יבם קנאה והקשה היש"ש מאי אולמי' האי עשה מהאי עשה ומתרץ הפ"י כיון דחייבי עשה דהיינו מצרי ואדומי לאו עשה גמור נינהו אלא לאו הבא מכלל עשה לא עדיף האי עשה מלאו גמור והא דעשה עדיף מל"ת היינו עשה גמורה שיש בה קום ועשה וכסברא זו כתב המ"ל (בפ"א מה' נערה בתולה ה"י) בשם הרשב"א אך הגאון בעל בית מאיר הקשה ע"ז דא"כ תקשה לידחי עשה דיבום עשה ול"ת דאלמנה לכה"ג דהא נמי אך בלאו מכלל עשה באה דבתולה ולא בעולה ואלו נאמר דתרי לאווין נמי אין עשה דוחה משום דאף דדוחה חד לאו נשאר השני, וכדמצינו כעין זה בריש תמורה לענין לאו הניתק לעשה הי' ניחא אך בס' גינת ורדים כ' אם עשה אחת דוחה ב' לאוין אי לא דבר זה מבואר בנזיר ובתוס' שם דאף ב' לאוין דוחה ע"ש וכן מוכח לע"ד דאל"כ לא מקשה הגמרא (כ) אלא אלמנה מן האירוסין יבא עשה וידחה לל"ת הא באלמנה לכה"ג קידש ובעל לוקה שתים משום לא יקח ולא יחלל כמבואר ברמב"ם (פי"ז מהא"ב) כו' א"כ צ"ע כו' ע"כ תורף דבריו

הנה מה שהסכים הגאון הנ"ל למ"ש הג"ו מסוגיא דנזיר דעשה דוחה ב' לאוין נפלאתי עליהם דהא בסוגיא שם (מח) לא אמרינן מה לי חד לאו מה לי ב' לאוין אלא לר' ישמעאל דלא דריש קרא דלאחיו לכה"ג ונזיר ומסברא דנפשי' קאמר לי' אבל לר"ע הא לא ידעינן אלא במת מצוה דגלי קרא דלאחיו לנזיר וכה"ג דאיכא ב' לאוין ואפי"ה דחי לה. אבל בעלמא אפשר דלא דחי עשה ב' לאוין ומשם לא ילפינן דהא שם דוחה גם לעשה שיש בו כרת וגם מה שהביא הגאון הנ"ל ראי' מהא דמקשה הגמרא אלא אלמנה מן האירוסין יבוא עשה וידחה לל"ת ושם איכא ב' לאוין לא יקח ולא יחלל לפ"ד אין משם ראי' דהא לאו דלא יחלל הוא כשבעל באיסור ומשוי לה חללה אבל, אם נימא דהעשה דוחה לאו דלא יקח א"כ אין כאן ביאת איסור כלל. ואדרבה מה"ת מחויב ליקח אותה א"כ פשיטא דאין כאן לאו דלא יחלל כיון דביאתו ביאת היתר ואין מחלל אותה ולפי"ז לאו דלא יחלל אין צריך למידחי'. ועוד נ"ל דאף אי גמר ביאתו לא עבר על לאו דלא יחלל זרעו דהזרע הוא מקרי זרע כשר לכהונה כיון דהתורה התיר אותו אף גמר ביאה לשיטת הרמב"ן והרשב"א והריטב"א יבמות (כ:) יעו"ש בחידושם דלא כהתוס' שם ד"ה אטו. וא"כ כאן דהיא אינה נעשית חללה בביאתו גם זרעו כשרים לכהונה כיון דלא נולדו מאיסורי כהונה אף שהשעה"מ (בה' יבו"ח פ"ו) נסתפק ביבם שיבם ממזרת ונתעברה מביאה ראשונה אי הוה הולד ממזר אף דביאתו ביאת היתר והניח בצ"ע שאני התם די"ל דהולד הולך אחר הפגום כמו בגר שנשא ממזרת שג"כ נושאה בהיתר ואפי"ה הולד ממזר אבל גבי כהונה לא מצינו שיתחלל הולד היכא שהיא מותרת לו לכתחילה ולפי"ז מה שהניח הגאון הנ"ל בצ"ע מאלמנה מן הנשואין לכה"ג אין שום קושי' דאיכא למימר דאף דעשה דבתולה יקח הוא רק לאו הבא מכלל עשה מ"מ הא ב' לאוין נמי לא דחי עשה א"כ שאילתא דידן לכאורה היא מבואר להדיא בגמ' דלא קנאה ממ"נ אם מטעם דב' לאוין ל"ד או דלאו הבא מכלל עשה דינו כעשה גמור

אך כ"ז לפי דעת הגאונים דסברי דבעולה לכה"ג הוא לאו הבמכ"ע כמו מצרי ואדומי וכן הוא דעת המ"ל בריש ה"א פ"א ה"י אבל לפע"ד אינו נראה כמו שאבאר בס"ד ונמצא שאלה זו צריכה לפנים ולפני ולפנים דהנה באמת על תירץ הפנ"י הנ"ל [ודעת הרשב"א שהובא במ"ל] דס"ל דכיון דחייבי עשה דמצרי ואדומי לאו עשה גמורה נינהו אלא לאו הבמ"ע לא עדיף ההיא עשה מלאו גמור תמה ע"ז הגאון