מלבושי יום טוב חלק א צ

אם מת היורשים פטורים ואלו מטעם דלד' הארץ ומלואה קנה הקדש ואף היורשים מחוייבים לקיים זאת. וגם לפי"ז נראה לומר דהוצרך הרא"ש לומר טעם דאמירה לגבוה כו' משום טעם נדר כמו שבארתי למעלה דהטעם דהירושלמי לא שייך אלא באומר הרי זו אבל באומר הרי עלי ע"כ הטעם משום נדר וא"כ אם אמר הרי עלי עולה ומת אין היורשים מחוייבים להביא עולתו למ"ד שיעבודא לאו דאורייתא ואלו לדברי התוס' דמנחות נראה דגם היורשים מחוייבים להביא וצ"ע

והמתבאר מכל זה דדין זה דאם קידש בפקדון שבידה וחזר תכ"ד לפי שיטת הר"ת והרמב"ן תלוי בפלוגתת הפוסקים גבי הקדש דלפי דעת הפוסקים דס"ל גבי הקדש אינו יכול לחזור תכ"ד. ה"ה נמי גבי נידון דידן אינו יכול לחזור ולהפוסקים דס"ל דגבי הקדש יכול לחזור תכ"ד. בנידון זה נמי יכול לחזור ועוד יתבאר לפי דברינו אלה דין חדש שלא הזכירו הפוסקים כלל דה"ה גבי שיחרור דאם נתן שטר שיחרור לעבדו וחוזר מיד תכ"ד אינו יכול לחזור בו דהוי כמקדש ומגרש דלא אתי דיבור ומבטל המעשה. דבשאר קנינים דיכול לחזור הוא רק מדרבנן כמו שבאר' ומאי דלא חשיב בגיטין (ט.) הא מילתא דשוה שחרורי עבדים לגיטי נשים משום דמסיק שם מילחא דאיתא בקדושין לא קתני ועוד נ"ל דאפי' אם קנה עצמו מיד רבו בכסף של אחרים [כמבואר בקדושין] אינו יכול רבו לחזור בתכ"ד. דכיון דמה"ד הוא משוחרר והוא ישראל גמור דלא אתא דיבור ומבטל מעשה א"כ בלא"ה א"ש דלא קחשיב במאי דשוי שחרורי עבדים לגיטי נשים נמי לההוא מילתא דאינו יכול לחזור בתכ"ד. כיון דאפי' בכסף נמי אינו יכול לחזור

אח"כ מצאתי דהב"ח בקונטרס אחרון (סי' מ"ז) כתב על הא דאמרה היא בעצמה נתקדשתי ואח"כ חזרה בתכ"ד וז"ל ומהור"ך הקשה מהא דכתב רבינו בסי' מ"ט דלגבי קדושין לא הוי תוכ"ד כדיבור ותירץ שאני התם דעביד מעשה שנתן המעות בידה ולא אתי דיבור ומבטל מעשה אבל הכא לא הוי אלא דיבור דאמרה נתקדשתי יכולה לחזור בה תכ"ד דאתא דיבור ומבטל דיבור עכ"ל ונ"ל דאעפ"י דבעלמא ודאי אמרינן דאתי דיבור ומבטל דיבור וכדאיתא פ' השולח (לב) מ"מ כאן לא אמרינן הכי שהרי בפרק י"נ (קכט) קאמרינן והלכתא כל תוכ"ד כדיבור דמי לבד מע"ז וקידושין וכתבו התוס' דר"י פי' ע"ז שא"ל אלי אתה וחזר בו תוכ"ד דלא מהני מידי ולא אמרינן אתי דיבור ומבטל דיבור ודכוותא בקדושין היכא דלא הוי אלא דיבור כגון שכבר מסר בידה פקדון והוא בעין וא"ל בפני עדים הרי את מקודשת לי בפקדון שלי שמסרתי, בידך וחזר תכ"ד ואמר דלהוי מתנה דלא מצי הדר ואע"ג דליכא מעשה אלא דיבור אלא צ"ל דקיי"ל הכי בע"א וקדושין מגזירת הכתוב כמ"ש התוס' בפ' יי"נ. א"נ תקנתא דרבנן היא כמ"ש הרמב"ן בשם ר"ת ומביאו הר"ן סוף נדרים (פז) והר"ן עצמו כתב טעם אחר ע"ש. וכל זה דוקא לענין חזרה דמעות קדושין דקאמר תכ"ד דלהוי מתנה אבל הכא לא קא עסיק תלמודא אלא לענין נאמנות דמעיקרא קא שוי' אנפשיה חתיכא דאיסורא ואח"כ חזרה מדבורה תכ"ד כו' עכ"ל הב"ח והמעיין יראה בדברי הב"ח הללו שדבריו נכונים מאד לישב דברי ר"ת והרמב"ן ומה שהקשה הב"ח ע"ז דא"כ היכא שהי' פקדון בידה אמאי לא מהני חזרה תכ"ד כבר בארתי דזה תלוי בשיטת הפוסקים גבי הקדש ולפי דעתי א"א לפרש דברי התוס' דמנחות אם לא כמו שפירשתי א"כ מוכח לפי"ז להדיא דהתוס' ס"ל כיון דע"י דיבור קנה מה שת"י הוי כמו מעשה בפ"מ

עוד נ"ל דגם הרמב"ם מוכרח לסבור דהא דיכולין לחזור בשאר קנינים בתכ"ד הוא רק תקנתא דרבנן לבד. דהנה הרמב"ם (פ' ו' מה"א ה"ד) כתב וז"ל אבל אם אמר לה הרי את מקודשת לי בדינר זה ונתן הדינר בידה והשלים התנאי ואמר אם תתני לי מאתים זוז תהי' מקודשת ואם לא תתני לא תהי' מקודשת הרי התנאי בטל מפני שהקדים המעשה ונתן בידה ואח"כ התנה ואעפ"י שהכל בתכ"ד הרי זו מקודשת מיד ואינה צריכה ליתן לו כלום עכ"ל והקשה עליו הטור דהוא מילחא דפשיטא דאם נתן ואח"כ התנה אין אחר המעשה כלום ופירשו האחרונים משום דהא קיי"ל דבקדושין תכ"ד אינו כדיבור וליתא בחזרה אמנם הט"ז כתב (בסי' ל"ח סק"ב) דמשמע מדברי הטור דהנותן מתנה לחבירו ואמר הריני נותן לך מתנה זו ונתן לו ואח"כ אמר איזה תנאי לא מהני ואין בתנאי זה כלום כיון שקודם לזה זכה בו סתם משו"ה מקשה דאינו צריך ללמוד כאן מתנאי דב"ג כיון דבלא"ה אין כאן תנאי וכבר השיגו עליו כל האחרונים דנעלם ממנו דברי הרא"ש בב"ב ושו"ע קצ"ה ס"ז דפסקינן להדיא דבשאר קנינים יכול לחזור אפילו לאחר שמסר ומשך תכ"ד. והב"י והב"ח תירצו על קושית הטור דה"א דתנאי עדיף מחזרה כיון דהוא בא להשלמת דברים הראשונים אך לפ"ד עדיין קשה טובא על דברי הרמב"ם דהאיך אפשר לומר דאי לאו דילפינן מתנאי ב"ג וב"ר ה"א דתנאי עדיף מחזרה דאפי' גבי קדושין וגיטין דחזרה לא מהני תכ"ד ה"א דתנאי מהני ועתה דילפינן מתנאי ב"ג וב"ר בשאר קנינים דיכולין לחזור בתכ"ד מ"מ תנאי לא מהני אף בתכ"ד ואין לדחוק ולומר כיון דילפינן מתנאי ב"ג וב"ר הוא גזירת הכתוב בלא טעם. דזה אינו דהא פסק הרמב"ם שם פ"ו הי"ז דהיכא דהתנה בע"מ ומעכשיו אין צריך לדיני תנאים ואף שהקדים המעשה קודם התנאי התנאי קיים וכתב שם ה"ה ונראה מדבריו דהטעם שמעכשיו ובע"מ אין צריך לדברים אלו הוא מפני שהמעשה חל מעכשיו ויתקיים התנאי אבל באם אין המעשה חל עד שהתנאי יתקיים והתנאי בא לבטל המעשה שלא יחול עכשיו. לפיכך צריך חיזוק יותר עכ"ל א"כ חזינן דהא דהתנאי אינו מועיל לאחר המעשה הוא רק מפני שבא לעקור המעשה קצת א"כ חזינן דזה מתורת חזרה נגע בה ולכך היכא דלא בא לעקור המעשה לא איכפת לן אפי' היכא דבא לאתר המעשה וא"כ דזה מטעם חזרה לכך אינו מועיל לאחר המעשה א"כ קשה בשאר קנינים דתנאי לא מהני אפי' בתכ"ד א"כ האיך מהני חזרה. אבל לפי מה שבארתי דהא דבשאר קנינים יכולין לחזור תכ"ד הוא רק מדרבנן לבד כדברי ר"ת. וגבי שאר תנאים הניחו הדבר על דין תורה א"ש דברי הרמב"ם ועוד נראה לי לומר דעת הרמב"ם דלא כמש"כ לדעת ר"ת דהא דלא מהני חזרה תכ"ד גבי קדושין וגירושין הוא מצד הסברא דלא אתי דיבור ומבטל מעשה אלא דזה גופא ילפינן מתנאי ב"ג וב"ר מדהוצרך משם לומר התנאי קודם המעשה משום דלאחר המעשה אינו יכול להטיל תנאי אלמא דלא אתי דיבור ומבטל מעשה וא"כ ה"ה דאינו יכול לחזור אפי' תכ"ד והא דמהני חזרה במתנה הוא רק מדרבנן ודוקא בחזרה תקנו דמהני אבל בתנאי לא תקנו משום דאיהו אפסיד אנפשי' דהיה יכול להתנות קודם המעשה

ולכאורה נראה מדברי הרמב"ם הללו דוקא שהיה המעשה בפ"מ היינו שאמר הרי את מקודשת לי ונתן הדינר ואח"כ הטיל התנאי אז התנאי בטל אבל אם נתן לה הדינר סתם ואח"כ אמר לה הרי את מקודשת וגם הטיל התנאי אז התנאי קיים וכן כתב הב"ח בקו"א. הרי חזינן דס"ל דאף שמיד שאמר הרי את מקודשת זכתה בדינר לשם קדושין אעפ"כ יכול להטיל תנאי תכ"ד דזה לא מיקרי מעשה בפ"מ כיון דעתה לא חלו הקדושין רק ע"י אמירה לכך יכול להטיל התנאי דאח"כ. ונראה דדעת הב"ח היא אע"ג דאמרה הן קודם שהטיל התנאי אפ"ה מהני התנאי דאח"כ כיון דהקדושין אינם נגמרים רק ע"י דברים שלהם לכך מועיל התנאי דאח"כ תכ"ד. והב"ח אזיל לשיטתי' שהבאתי למעלה מה שהשיג על המהור"ך. אמנם דעת הט"ז אינו כן וסובר כיון דהדינר בידה, וע"י האמירה הן שלה זכיתה בדינר הוה