מלבושי יום טוב חלק א פח

דלא פסקינן כר"ה מטעם סוגיות הגמרא בכ"מ הנ"ל ובאמת על הא דר"ה יש כמה תירוצים יש מתרצים דסובר דהיכא דיש פנים וטעם לדבר יכולין לעקור דבר מה"ת אף בקו"ע כשיטת התוס' דנזיר ויבמות [עיין פנ"י] ויש מהראשונים שכתבו דהא דזכין לקטן הוא מדאורייתא דזכיה הוא לא מטעם שליחות. ויש אומרים דהא דגר קטן מטבילין אותו ילפינן מהר סיני שנכנסו לברית והיו שם כמה יונקי שדים כפי שיטת התוס' סנהדרין (סח:) ד"ה קטן והרא"ש ביבמות פ' החולץ (מח). גם ראיתי להגאון בעל שערי תורה שרוצה לישב דברי ר"ת ורמב"ן דס"ל דזה מיקרי יש פנים וטעם לדבר אבל גם בזה לא נחה דעתי דקשה לומר כי גם זה מיקרי יש פנים וטעם לדבר [הא דכדי שיוכל ליתן שלום לרבו] שיהיו יכולין חכמים לעקור דבר מה"ת מטעם זה. ועוד לפי הנראה אינו סובר הרמב"ן ז"ל סברא זאת דבחידושיו ליבמות על הא דהויא לה מת מצוה מתרץ קושית הר"י דשם בתירוץ אחר ואינו חושש לתירץ הר"י. ומבאר דזה מיקרי מ"מ ממש. אך מלבד קושית הר"ן בנדרים קשה לי מאד לאמר דמדאורייתא תוכ"ד לאו כדיבור דמי בכל מקום דא"כ לענין עדות נמי הא דיכולין לחזור תוכ"ד הוא לאו מדאורייתא אלא רבנן הוא דתקנו וא"כ גבי עדים זוממין דצריכין שיזומו את כולם ואמר רבא מכות (ו.) והוא שהעידו כולם בתכ"ד ונ"ל הטעם דכ"ז שאומרים תוכ"ד של חבירו יכול גם הראשון לחזור כמ"ש התוס' שבועות (לב.) ד"ה מתוך והוה כאילו העידו כולם בבת אחת וע"כ צריך שיזומו את כולם דהם נקראת עדות אחת אבל לאחר כדי דיבור לא שייך אחד לחבירו ונקראת עדות בפ"ע וא"כ כיון דמדאורייתא אפי' תוכ"ד נמי לא שייך אחד לחבירו ולפי"ז לא משכחת הדין שיזומו את כולם מדאורייתא וזה אינו דהא ילפינן מקרא שצריכין שיזומו את כולם ומצאתי להגאון בעל שערי תורה בכלל ו' שהאריך בזה ובסוף דבריו כתב ג"כ שיש להביא ראי' לשיטת הר"ן דתכ"ד כד"ד הוא מה"ת מהא דאמר רבא הנ"ל דכתב וז"ל וקשה לר"ת האיך אפשר שהקרא מיירי שהעידו כן בתכ"ד כיון דמה"ת לא הוה תכ"ד כדיבור והוה כשתי כיתות עדים וכיון דקיי"ל א"א לצמצם האיך אפשר לקיים קרא דעפ"י שנים עדים או שלשה ודוחק לומר דהכא גלי קרא דהוה כדיבור דא"כ מנ"ל דבעלמא הוא דרבנן דלמא ילפינן מכאן וצ"ע עכ"ל. אך באמת אם היינו אומרים דהא דהצריך רבא תוכ"ד אין הטעם משום חזרה כמש"כ אלא הטעם דתכ"ד הוא חשוב כחד אפשר לישב קושית הגאון הנ"ל ולומר דבאמת תוכ"ד כד"ד לענין שיחשב כחד הוא מדאורייתא אבל לענין שיכול לחזור מדיבורו בתכ"ד אפשר לומר שהוא מדרבנן אבל האמת יורה דרכו שהטעם הוא משום חזרה שאם הוא תוכ"ד גם הראשון יכול לחזור מדבריו אף תוכ"ד של האחרון דכולם חשיבי כחד [ועיין שבועות (לב:) על הא דקאמר הגמרא, לא צריכא כגון כו' יעו"ש ברשב"א] ויותר נראה לי לומר דהא דהראשון יכול לחזור בתוכ"ד של האחרון הוא מזה גופא מדחשיב קרא כולם כחד דאינו חייב עד שיזומו את כולם וע"כ נשאר קושית הגאון הנ"ל

עוד כתב הגאון הנ"ל וז"ל ועוד יש להביא ראי' לשיטת הר"ן מהא דאיתא במס' מכות (ה:

) ר"ע אומר לא בא השלישי להקל עליו אלא להחמיר עליו ולעשות דינו כיוצא באלו. וכתב הר"ן וז"ל אין יכול לומר כבר העידו שנים ונתקיים העדות בהם ושאפילו הוזם לא ישלם אלא אע"פ שלא הי' צריך אם העיד תוכ"ד דינו להתחייב אם הוזם כיוצא באלו עכ"ל. גילה לנו רבינו ז"ל רז חדש היכא שהוזמו הנוספים על השנים לא נענשו רק בשהעידו תוכ"ד וכ"כ בס' ל"מ בפ"כ מעדות ה' ג' בכוונת הרמב"ם דדוקא כשהעידו תוכ"ד הוי כולם כעדות אחת אבל אח"כ אין נענשים אחרי' כיון שכבר חייב מיתה עפ"י ראשונים וגברא קטילא קטלו ולא הביא ראי' מהר"ן הלז וא"כ קשה האיך אפשר שאמרה תורה להיות עונש לשלישי כשהוזם כו' וכיון דמה"ת לא הוי כדיבור והוה כאילו הי' שני דיבורים אמאי חייב השלישי כשהוזם מיהו קושיא זו לא אלים כ"כ די"ל דר"ת ל"ל פי' הלז שמבואר בר"ן שם עוד פירושים עכ"ל הגאון בעל שערי תורה הנה מ"ש דהר"ן גילה לנו רז חדש דהיכא דהוזמו הנוספים על שנים לא נענשו רק אם הי' תוכ"ד. ותמה על הל"מ דכתב זאת מסברא דנפשי' ולא הביא ראי' מהר"ן ז"ל נפלאתי עליו דהא הר"ן לא איירי רק כשהעידו שנים תחילה ואח"כ העיד עד שלישי לבד לאחר כ"ד דאז אין לנו לחייבו ממ"נ השנים הראשונים אינם צריכים לו והוא בעצמו אינו יכול לחייבו. אבל כשיעידו שנים לאחר כ"ד כגוונא דאיירי הל"מ אמאי לא יתחייבו כשהוזמו כיון שעדיין לא נגמר הדין א"כ לא הו"ל גברא קטילא ולפי מש"כ רש"י במכות (ה.) אכתי גברא לאו בר קטלא שלא הועד עליו בב"ד ואלו הוה אתי ומודה הוה מיפטר עכ"ל. יש לישב דברי הל"מ דכיון שהועד עליו בב"ד ואלו הי' מודה ג"כ לא הוה מיפטר מקרי גברא בר קטלא [אף שמדברי רש"י ב"ק (ה.) ד"ה סבר לה כו' משמט שגם אם העידו עליו בב"ד יכול לפטור את עצמו בהודאתו אבל כבר השיג ע"ז תוס' רי"ד ויעויין מה שפי' שם דאינו מועיל הודאתו למפטר אחר שכבר הועד עליו בב"ד] אבל באמת הא כבר השיגו תוס' שם על פירש"י וכתבו דהטעם דלהכי לאו בר קטלא דשמא לא יבואו עדים ואם יבואו עדים לא יהא עדותן קיים. ועוד שאסור להורגו עד שיגמור דינו וכשנגמר דינו כבר בר חיובא הוא כו'. וא"כ לפי"ז דברי הל"מ תמוהים. אמאי לא יהא חייבים השנים הנוספים אף לאחר כ"ד ועוד נ"ל דאפי' בדיני ממונות נמי יש להסתפק ולומר דהשניים הנוספים חייבים ג"כ. דדוקא היכא דעדות הראשונים הי' אמת אז פטורים השנים אף שהוזמו דהשנים לא עשו כלום בהא דהעידו. וזה יש ללמוד מהגמרא דמכות הנ"ל אבל הכא כיון דהשנים הנוספים ידעו דשקר העידו הראשונים ואולי יתזמו הראשונים ועל השנים לא יהי' הזמה יחייבו אותו משום עדותם ע"כ אפשר לדון דהנוספים שהעידו לאחר כ"ד חייבים ג"כ אבל זה ברור דהשלישי שהעיד לאחר כ"ד פטור כמש"כ הר"ן ואין להקשות דאולי יוזם אחד מן הראשונים ויצטרף הוא עמהם. דז"א כיון דניזם אחד מהם בטלה שניהם דהוי כנמצא אחד מהם קרוב או פסול ולפי דעתי אין בזה שום חולק אפי' לפי שארי פירושים שהובאו בשם ומש"כ הגאון הנ"ל דאולי לא סובר הר"ת כפירש הלז כו' כוונתו נעלמה ממני וא"כ קושית הגאון הנ"ל על ר"ת היא קושי' חזקה וגם ה"נ אם נאמר דהטעם דהא דחייבתו התורה להשלישי הוא משום שהוא העיד תוכ"ד להראשונים ונטפל לעושי עבירה ג"כ אפשר לתרץ ולחלק בין חזרה בתכ"ד ובין שיהא נחשב כחד בתכ"ד כמו שכתבתי לעיל. אבל האמת גם הכא נראה הא דחייב השלישי הוא מטעם כיון דאמר בתכ"ד להראשונים אז יכולין עדיין הראשונים לחזור מדבריהם תכ"ד מהשלישי. ע"כ הוה עדות אחת וכולם חייבים בשוה. דגם עדות השנים נגמרת לאחר כ"ד השלישי דאז אינם יכולים לחזור מדבריהם ומ"מ נקרא השלישי נטפל לעושי עבירה כיון דבלאו עדותו הוה חייב ג"כ מחמת השנים הראשונים. וא"כ נתחזק קושית הגאון הנ"ל על שיטת ר"ת והרמב"ן דס"ל דחזרה תכ"ד הוא רק מדרבנן ומלבד כל זה קשה לי לומר דהך כללא שבעדות יכולין לחזור מדבריהם תכ"ד הוא רק מדרבנן לבד דא"כ אם עדים העידו שהרג פלוני את הנפש. ועדים אחרים מזימין אותם וחזרו תוכ"ד יהי' הדין מדאוריי' שיהרגו העדים אשר העידו שהרג פ' כו' דחזרת עדים המזימין אינו כלום ומדרבנן יכולין לחזור המזימין תכ"ד וחייב אותו שהעידו עליו וא"כ איך יכולין חכמים לתקן דבר שיהרג נפש. שמדאורייתא אין עליו משפט מות

ע"כ נראה לי לאמר שבעדות כו"ט ס"ל דמדאורייתא יכולין לחזור תכ"ד ואף ר"ת ורמב"ן מודים בזה ואין שום חולק ע"ז והילפותא הוא מדחייב השלישי שהעיד תכ"ד לראשונים מסתמא הראשונים יכולין לחזור בתכ"ד השלישי. דאי לאו הכי אמאי חייב השלישי הא בלא עדותו יש עדות. וכן מדבעינן עד שיזומו את כולם אם העידו תכ"ד משמע שהוא