מלבושי יום טוב חלק א פד

ולישב דברי הר"י הלוי הנ"ל דסובר דגם גבי שטר אמנה לא מהני מגו של הלוה משום דהוה מגו להוציא השטר מחזקתו אף דהלוה השני מוחזק במעות. נראה דסובר דבשטר כיון שעומד לגבות כגבוי דמי ואינו נקרא מוציא כמו שהובא באו"ת בכללי מגו וכן הביא הש"ש בשמעתא א' פכ"ד בשם הש"ך בתקפו כהן דכל שיש שטר בידו אינו נקרא מוציא והביא ראי' מתשובת הרמב"ן סי' ז' וז"ל ולא מרענא לשטרא בחשש כזה שהשטר מוחזק הוא ביד המלוה וכאלו הממון הכתוב בו מוחזק בידו כדמשמע ג"כ בהאי דשבועות הדיינין דסטראי נינהו ואע"ג דקיי"ל דמגו לאפוקי ממונא לא אמרינן וטעמא דמילתא משום דשטרא מוחזק הוא וכאלו ממון הכתוב בו מוחזק ביד המלוה ואוקי ממונא הוא כו' ולא כמו שגבתה ממש קאמר דליכא למימר דשביק ב"ה ועביד כב"ש אלא כדאמרן עכ"ל [והא דכתב הרמב"ן דקיי"ל דמגו לאפוקי ממון לא אמרינן תמוה דהא הוא ס"ל דמגו להוציא אמרינן כמבואר בחידושיו לב"ב ואפי' אם נאמר דזהו מדברי הרשב"א דהרבה תשובות מרמב"ן הם דברי הרשב"א כידוע. מ"מ קשה הא כתב הכנה"ג דגם הרשב"א ס"ל דמגו להוציא אמרינן וצע"ג] ודעת הרא"ש והטוש"ע דסוברים דמהני מגו גבי שטר אמנה ופרוע משום דהלוה השני מוחזק במעות כמ"ש נראה דלפי דעתם הא דמהני מגו גבי סטראי הוא לאו משום דכל העומד לגבות כגבוי דמי. אלא כמו שבארתי דכל היכא דהחזקה מסייע להמגו מהני המגו להוציא ה"נ כיון דהחזקה דשטרי בידך מאי בעי' מסייע להמגו לכן מהני המגו אף להוציא ועיין או"ת שם אות ח' ולכך מחלקין בין שטרי ובין מטלטלין ודעת תשובת רב אלפסי דסובר דאף במטלטלין מהני מגו לומר של אחרים הם נראה דלאו משום דס"ל דאמרינן בכ"מ מגו להוציא. אלא משום דס"ל כדעת הר"ש מקינון והגמ"ר הנ"ל דהיכא דהמוציא טוען ברי והמוחזק טוען שמא אמרינן מגו אף להוציא

ולפי מה שבארנו דס"ל לכמה ראשונים דחזקה דכל מה שיש ביד אדם כו' לא עדיפא משארי חזקות ולא ס"ל כדעת הרשב"א בתשובה וכן הוא דעת הש"ך דהוי כמו עדים אלא ס"ל דשוה לשארי חזקות לכך א"ש הא דס"ל דחיישינן לשאלה דלא מצי חזקה זו להוציא מחזקת א"א. ולפי"ז נ"ל לומר דבר חדש בענין חששא דשאלה דדוקא היכא דמצאו מת ואנו רוצין לדון שזהו איש פלוני מחמת עדים המעידין על הבגדים שעל המת זה שהם של איש פלוני. ולהתיר את אשתו לעלמא כיון דאז אנו צריכין לדון על ב' החזקות בפעם אחת אם זהו ודאי איש פלוני משום חזקה דכל מה שנמצא ביד האדם הוא שלו וא"כ הבגדים מכריעין שהוא איש פלוני או י"ל להיפך ולהעמיד האשה על חזקתה בחזקת א"א ובעלה חי והאיש הזה שמצאו מת שאל הבגדים מבעלה. לכך חיישינן לשאלה אבל היכא דראינו אותו בחיים בבגדים אלו ונתחזק אז הדבר שהבגדים המה שלו מחמת חזקה דכל מה שיש ביד האדם ואח"כ מת האיש לפנינו. ובאו עדים ומעידין על הבגדים שהם של איש פלוני ואינם יכולים להכיר המת עצמו שפיר יכולין אנו להתיר את אשתו מטעם חזקה דכל מה שיש ביד האדם הם שלו ולא משגיחין על חזקת א"א כיון דחזקת הבגדים נתחזקה לנו בחזקה גמורה מקודם והרי מת לפנינו ממילא נפקע חזקת א"א וא"כ גם בנ"ד כיון שראו המכתב בידו בעת שהי' חי והיה הדבר מוחזק שהמכתב הוא שלו לכן עתה כשמת והכירו אנשי קריטשוב שזהו המכתב שהיה ביד ר' ישראל קודם שנסע מקריטשוב שפיר מחזיקינן שודאי זה ר' ישראל מת ולא חיישינן לשאלה אליבא דכו"ע ועיין תשו' מהר"ם פדווא סי' ל"ו דשם משמע ג"כ כדברי

אך כל זה לפ"ד כמה גדולי הראשונים דס"ל [ואבאר בעז"ה בקונטרס מיוחד] דבכ"מ שיש חזקה ראשונה דאיתחזק לפנינו בחזקה גמורה אין אנו חוששין ומשגיחין בחזקה שנולד אח"כ ומנגד לחזקה הראשונה ולהכי בתינוק שנמצא בצד העיסה אלו היו מחזיקין את התינוק לודאי טמא לא היינו מחזיקין בחזקת העיסה שנולד אח"כ ולהכי מפרשי דפי' של רוב תינוקות מטפחין הוא מטפחין בעיסה וכיון שהספק הוא אם נגע בעיסה לא איתרע חזקת טהרה של העיסה והוי פלגא. דאלו ודאי נגע כפירש"י ז"ל כיון דהתינוק הוא מוחזק אצלינו לטמא הרי דין העיסה כדין התינוק וכן הוא שיטת הגאונים הנ"ל בכל המקומות ולפי שיטתם תו לא קשה קושית התוס' בהא דנגע נוקמא גברא על חזקת טהרה כיון דהבית מוחזק לטמא תו לא משגיחין בחזקת טהרה של הנכנס בה ולפי שיטתם זאת גם בנ"ד כיון דאיתחזק המכתב שהוא שלו בחייו תו לא משגיחין בחזקת א"א של האשה וכמ"ש. אמנם לפי שיטת רש"י ותוס' דלא ס"ל הכי שיטת רש"י מבואר בנדה (יח.) דפירש"י ז"ל רוב תינוקות מטפחין באשפה ששרצים מצויין כו' דאע"ג דרוב תינוקות מטפחין מ"מ אין שורפין משום סמוך מיעוטא דאין מטפחין לחזקת העיסה והוה פלגא ופלגא ואע"ג דנמצא' העיסה בידו והתינוק הוא ודאי טמא מ"מ כיון דאנן דנין על העיסה ויש לה חזקת טהרה אין אנו משגיחין בחזקת טומאתו של התינוק אעפ"י שקדם לחזקת העיסה שאנו דנין עליה ואמרינן אוקי חזקה לגבי חזקה והוה פלגא ופלגא ואין שורפין ושיטת התוס' חולין (יד:) ד"ה ודלמא שהקשו וז"ל ומיהו קשה דהא הך מלתא דמיא למקוה שנמדד ונמצא חסר דשבקינן לחזקת המקוה ומטמאינן לגברא שטבל משום העמד טמא על חזקתו והרי חסר לפניך וה"נ הול"ל הכא דשבקינן חזקת הנגע ואזלינן בתר גברא דאוקמינן לו בחזקת טהרה והרי חסר לפניך והוא כשיטה שהזכרנו שאעפ"י שחזקת טומאה של הבית קדמה לחזקת טהרה של האדם שאנו דנין עליו מ"מ רצונם לומר להעמיד האיש על חזקת טהרתו ולא משגיחין בחזקת הבית שקדמה. וכן הוא שיטתם שם (יא.) ד"ה אתיא כו' וז"ל וא"ת כיון דפרה בת שתי שנים א"כ דלמא משום דאוקמי' אחזקת שאינה טריפה ומיהו כאן י"ל דאיכא חזקה אחרת כנגדה דהעמד טמא על חזקתו עכ"ל והוא כשיטתם הנ"ל דאע"ג דהפרה נתחזקה אצלינו קודם שהיזו ממנה על הטמא. אפ"ה סברי דחזקת הטמא מנגד לחזקת הפרה. וכן הוא סברתם בכל שיטת הש"ס כאשר אבאר אי"ה וא"כ לפי שיטתם זאת לכאורה נסתר יסוד ההיתר מחזקת המכתב שהיה מוחזק בחייו דאעפ"י שנתחזק המכתב בחייו שהוא שלו בחזקה גמורה מ"מ אחר שמת ואתיילד חזקת א"א של האשה המנגד לחזקתו יש לנו לחוש ולהחמיר בזה

ומ"מ יש לצדד ולומר בנ"ד כיון דחזקה הראשונה שאנו באים לדין עליה לא איתרע כלל אין אנו חוששין לחזקה השניה וע"כ מוכרח לומר דגם רש"י ותוס' מודים לזה. דהא כו"ע מודים דהיכא דשחט בסכין בדוקה ונאבד הסכין דהבהמה כשרה ואין אנו חוששין לחזקת הבהמה שאינה זבוחה ואמאי לא נימא דלהוי פלגא ופלגא ואולי נפגם בשעת שחיטה ואמאי אלימא חזקת הסכין לאפוקי מחזקת שאינה זבוחה. אלא ע"כ צ"ל בחזקה דלא איתרע גם התוס' מודים היכא דאיתחזק מעיקרא לפנינו דודאי עדיפא חזקה ראשונה שאנו באים לדון עליה מחזקה השניה ומהני לאפוקי והא דהקשה התוס' גבי נגע משום דהתם איירי דנמצא הנגע חסר לפנינו אע"ג דגבי הבית עצמה מוקמינן לה אחזקתה והיא טמאה מ"מ גבי אדם הנכנס כיון דיש לו חזקת טהרה הקשה התוס' דלהוי תרתי לריעותא ואמאי מטמאינן להאדם. אבל היכא דלא נמצא חסר לפנינו אע"ג דעתה לא ראינו כלל לא היה מקשה התוס' להוי פו"פ דלוקמי חזקת האדם נגד חזקת הבית דודאי חזקת הבית עדיפא כיון דלא איתרע לפנינו אמנם לפי"ז קשה להבין דברי התוס' גבי פרה אדומה דמה דמתרצין משום דאיכא חזקת טמא כנגדה כיון דחזקת פרה לא איתרע