מלבושי יום טוב חלק א פג

כל אחד לפי שיטתו] ה"ה דסוברים דנאמן לומר על מטלטלין שבידו שהם של אחרים אם יש לו מגו כמו שמבואר בדברי הרמב"ן בקו"א הנ"ל וזה כדברי הראנ"ח הביא שהש"ך (סי' צ"ט סק"ו) אף שצדקו שם דברי הש"ך שהשיג עליו מה שלא הביא דברי ה"ה בשם הרמב"ן וגם מדברי הרשב"א בתשובה מבואר שלא כדברי הראנ"ח מ"מ הראיה שמביא הראנ"ח מתוס' דכתובות ראיה נכונה היא דהא מהרמב"ן והרשב"א וה"ה נראה להדיא דאין לחלק בין שטר שאין גופו ממון למטלטלין וגם הרמב"ן בעצמו הניח הדבר אם מהימן לומר במטלטלין של אחרים הוא בצ"ע ובדיקה וזהו שרמז ה"ה דהרמב"ן כתב כמסתפק אם אמרינן מגו במקום חזקה כל מה כו'. וכן המהרי"ט (בא"ע סי' י"ג) כתב וז"ל ובר מן דין דבדבר זה לא היה צריך להתנות שלא היה אומר שתתן משלה כלום שיהא צריך לתלותו בגט שהרי הוא אומר שהחפצים הם של אמו ומהימן במגו דאי בעי הוה יהיב לה בחייו או לאחר בעדם. ול"ד לאומר בש"ח שבידו פרוע דבמקום שחב לאחרים לא מהימן דהתם דוקא היכא דבא לידי גביית ב"ד ותפסו נכסים אבל כאן עדיין לא הגיע זמנה של כתובה לגבות כו' עכ"ל. ונראה דסובר המהרי"ט דהא דקאמר הרמב"ן שאינו נאמן לומר של אחרים הם הוא דוקא לאחר שתבעו הב"ח דאיכא רגלים לדבר דקנוניא הוא ולא מטעם חזקה לבד. וכמו שבארתי לעיל דברי הרמב"ן ודעת הרמב"ם דסובר דבמטלטלין אינו נאמן לומר של אחרים הם וה"ה בשער לומר אמנה ופרוע ג"כ אינו נאמן אפילו במקום מגו לא ברירא לי אם דעתו כתירוץ בתרא של ר"י הלוי רבו שהבאתי לעיל דהטעם הוא כיון דעתה הוא חב בודאי לאחרים לא מהימנא אע"ג דאיכא מגו או סובר כתירוץ השני של הר"י הנ"ל דלכך אינו נאמן במגו דלא מהני מגו לאפוקי דבר מחזקתו [ועכ"פ השני תירוצים שכתב שם עוד הר"י הנ"ל בודאי לא ס"ל להרמב"ם דבחד תירוץ מחלק שם בין אמנה ובין פרוע משום דאמנה הוא עולה לכך אינו נאמן במגו ועוד מחלק שם כיון דעתה משועבד מדר"נ אינו יכול למחול והרמב"ם סובר להדיא דאפי' גבי פרוע אינו נאמן ואפי' לא הוחזק השטר בב"ד נמי אינו נאמן] ואזיל בשיטתם דס"ל דמגו להוציא לא מהני כמ"ש. ונראה דלפ"ז ס"ל דמגו להוציא מחזקת מרא קמא נמי לא מהני אפי' שניהם אינם מוחזקים [ודלא כבעל קצוה"ח שכתב (בסי' פ"ב סקי"ג) ואז נראה דה"ה במטלטלין היכא דהוא עומד בר"ה דאין שום אחד מהם מוחזק אע"ג דאית ליה חזקת מרא קמא מהני מגו נגד חזקת מרא קמא ודוקא בממון דאיתיה תחת ידו ממש דהוה אלים טובא בזה הוא דלא מהני מגו להוציא ע"כ]. וע"כ צ"ל כן לפי מה שכתב הכנה"ג הנ"ל דהרבה מחברים ס"ל דמגו להוציא מחזקת א"א לא אמרינן וא"כ לפי דעתם מגו להוציא מחזקת מ"ק נמי לא אמרינן דהקצוה"ח בעצמו בש"ש שלו כתב דחזקת א"א לא עדיפא מחזקת מ"ק

ומה שהביא הקצוה"ח ראיה מהא דכתב התוס' כתובות גבי עשאה סי' לאחר אמרינן עלה דאי טען ואמר חזרתי ולקחתי נאמן ופי' התוס' באין כת"י יוצא ממק"א דאית לו מגו דאי בעי אמר מזויף וכ"כ הרא"ש שם ואע"ג דאינו מוחזק כלל בקרקע וחזקת מרא קמא לא שייך התם דהא טוען חזרתי ולקחתי א"כ כבר יצא מחזקת מ"ק דידי' בהודאתו שעשאה סי' לאחר יעו"ש לפע"ד יש לדחות ראיה זו לפי מש"כ הרמב"ן ז"ל בחידושיו לב"ב (עי) דש"ה דכל כמה דלא מקויים הוא לאו שטרא הוא כלל והפה שאסר הפה שהתיר וא"כ ה"נ גבי עשאה סי' כיון דכל מה שיצא מחזקת מ"ק הוא רק עפ"י הודאתו דבלאו הודאתו הקרקע בחזקתו וכיון שאמר חזרתי ולקחתי ודאי נאמן דהפה שאסר הפה שהתיר משא"כ היכא דחזקת מ"ק נתברר ע"י עדים אפשר דאינו נאמן במגו להוציא מחזקת מ"ק ואין להקשות לפי מה שפירשתי דר"י הלוי ס"ל דמחזקת א"א נמי לא מהני מגו להוציא. וזה נראה מדברי ר"י הלוי דסובר דמגו דאי בעי עביד לא עדיף ממגו דאי בעי טעין דהא הכא דאיכא מגו דאי בעי מחיל ואעפ"כ קאמר דלא מהני הך מגו להוציא השטר מחזקתו א"כ תיקשי הא אמרינן בגמרא בעל שאמר גירשתי את אשתי נאמן הואיל ובידו לגרשה [אף שיש לתרץ כדברי הנתיבות בסי' פ"ב בכללי המגו אות י"א יעו"ש] דבאמת נ"ל הטעם דהכא שאני דלא מתורת מגו נגע בה אלא מטעם כיון דיכול להתירה לעלמא להנשא בגירושין דהיתר חזקה דאין אדם מקלקלה ובודאי קושטא קאמר וכן נראה מדברי התוס' ב"מ (יח:) ד"ה מעולם דכתבו במזיד לא ישקר אם חתמו לאחר לומר שלו חתמו דאינו חשוד לקלקלה כמו שנאמן לומר גירשתיה

וגם קושית האו"ת שם שהקשה אם אמרינן דהלוה אינו נאמן במגו לומר במטלטלין אלו של אחרים הם אע"ג דבידו למוסרם לו מהא דאומר ראיתי אביכם שהיה מטמין מעות ואמר של פלוני הם אינו נאמן ואם הם במקום שהמגיד הי' יכול ליעלם נאמן במגו דהי' רוצה נוטלם ונותנם לפלוני. וקשה הא הוי במקום חזקה דחזקה מה שהי' ברשות אדם הוא שלו וסתמא איירי אפי' ההטמנה הוא ברשות המצוה כו', ע"כ וי"ל כמו שכתב הרמב"ן והרשב"א והריטב"א בקדושין (סה.) וז"ל ויש לי לאמר דהתם כיון שאינו מעיד אלא מפי השמועה כו' שמא שלא להשביע א"ע אמר כו' וכשבידו ליטלם דבריו קיימים דהא הימני' כשהאמין בו להטמין בפניו במקום שידו שולטת שם וכמפקיד אצלו לשם מעשר הוא עכ"ל וגם האו"ת עלה בדעתו סברא זו אך כתב שז"א דא"כ אף בנידון השו"ע הא המלוה האמין ללוה מתחילה דהרי יכול להבריח נכסיו כרצונו ומ"מ לא מהני מגו. זה ברור דנעלם ממנו במחכ"ת דברי הראשונים הנ"ל דכתבו להדיא דזה דאחר נאמן הוא מטעם שליש ולא דמי למלוה דלא שייך לומר דהימני' מעיקרא ע"ז דהא בשעת הלואה לא אסיק אדעתיה שיצטרך לגבות מהמטלטלין. אבל מ"מ ראיה שהביא שם מתשובת רב אלפס שנאמן לומר גבי מטלטלין ושטר שבידו של אחרים הם הוא ראיה ברורה

מ"מ נ"ל דע"כ דברי הש"ך צדקו בדברי הטוש"ע לחלק בין שטרי למטלטלין דהאומר שטר אמנה או פרוע נאמן במגו אם לא הוחזק בב"ד ובמטלטלין אינו נאמן אפי' במגו וכן צ"ל ע"כ לפי דעת הרא"ש לפי מה שמפרשים דסובר בתשובה דלא מהני מגו במטלטלין וגבי שטר אמנה כתב להדיא בכתובות דמהני מגו טוב והטעם נ"ל דסוברים דהא דהלוה מוחזק בשטר או בהמטלטלין הוה כמו שמוחזק הנושה בו כיון דמשועבד לו מדר"נ. מ"מ בשטר לענין טענת אמנה ופרוע אין להנושה אלא חזקת מ"ק כיון דעדיין צריך לגבות מן הלוה השני המעות. וא"כ הוה כמו בקרקע אע"ג דיש להמערער עדים שהיה שלו מ"מ אם יש להמוחזק בקרקע מגו מהני להעמיד הקרקע בידו דקיי"ל הלכתא כרבה בארעא ה"נ כיון דמגו של לוה הראשון מסייע להתופס מהני להוציא מחזקת מ"ק הא דהוה מוחזק השטר בחזקת שטר שהוא אינו אמנה ופרוע. משא"כ במטלטלין הוה כמו הנושה בעצמו תפוס בהם ולכך לא מהני מגו להוציאם מתחת ידו ולומר של אחרים הם דלא אמרינן מגו להוציא ולפ"ז ע"כ צ"ל דלא ס"ל כהר"ש מקינון והגמ"ר ריש ב"מ הובא בש"ך בכללי מגו דסוברים דהיכא דהמוציא טוען ברי והמוחזק טוען שמא אמרינן מגו אף להוציא דלפי דעתם ה"נ שהטוען שהחפץ שלו טוען טענת ברי והמלוה שבא ליטול החפץ בחוב שלו אף דחשבינן לו מוחזק דיד הלוה כמו ידו כיון דמשועבד לו מדר"נ מכל מקום טענתו אינו אלא טענת שמא ואם כן אמאי לא מסייע לו המגו של הלוה להוציא אלא ע"כ דלא סבירא ליה הכי. וקושיתם מכתובות גבי משארסתני נאנסתי נראה דניחא להו מטעם דשם חזקת הגוף מסייע להאשה ולכך מהני שם מגו להוציא: