מלבושי יום טוב חלק א פב

הנ"ל דאין האשה נאמנת לומר על נכסים שבידה שניתן לה במתנה מאחר ע"מ שאין לבעלה רשות בו כלל דאי ס"ד דנאמנת א"כ למה קתני באומרת של אחרים הוא אינה נאמנת למה הא יש לה מגו דאמרה שלי הוא וניתן לה ע"מ שאין לבעלה רשות בו וכ"כ המ"מ בשמו (פכ"ב מה"א) ע"ש וקשה הא הוי מגו במקום חזקה דכל מה שיש ביד האשה שלה הם יהיה באיזה אופן שיהיה כו' עכ"ל הגם שי"ל בפשיטות דלא יהא סותרים דברי הרמב"ן אהדדי דהא דכתב בחידושיו לב"ב הוא קודם חזרה כמו שסובר בחידושיו לכתובות בפנים והאי דינא דהביא המ"מ והרשב"א [שהביא הש"מ] בשמו הוא לאחר חזרה וכמו שמסיק בקו"א אבל אכתי לא יתיישב דברי המ"מ אך לפי מה שביארתי דסברת הרמב"ן אף לפי מה שסובר בקו"א לא מטעם חזקה לחוד אינו מהימן במגו אלא טעמא הוא כיון שלא אמר זאת עד אחר שתבעו א"צ לכל זה ודעת הרשב"א הנ"ל שכתב ולא משמע הכי התם ומשמע מדבריו דסובר דלגבי שובר אפי' אם הלקוחות המה לפנינו נמי נאמן במגו ע"כ צ"ל דטעמו הוא כיון דהשובר הוא לפנינו רק משום דנפל חיישינן דלמא כתב ליתן בניסן כו' לזה מהני המגו להעמיד השובר בחזקתו אבל היכא דליכא לפנינו שובר לא מהני המגו להוציא השטר מחזקתו

וכעין זה מתרץ רבינו יוסף הלוי שם לחד תירוצא וז"ל א"נ י"ל דהתם הוא דאמרינן מגו משום דמהאי שובר קא חזינן דשובר מעליא הוא וחששא בעלמא הוא דחיישינן דלמא כתב ליתן בניסן כו' ומ"ה אמרינן מנו לדחויא האי חששא ולאוקמי שובר אחזקתיה אבל הכא במאי דקא טעין המלוה בשער זה שהוא שטר אמנה ומפקי' לשטרא מחזק' לא אלים דחיא דהאי מגו להימני' ולאפקועי שטרא מחזקתי' כו' אבל אי ליכא שובר וקא טענה דהאי כתובה פרוע הוה לא הוה מהמנינן לה כו' עכ"ל [ולפי הנראה דר"י הלוי אזיל לשיטתי' דהביא הרמב"ן בשמו בב"ב דס"ל דמגו להוציא לא מהני לכן ס"ל דגם מגו לאפוקי שטרא מחזקתי' ג"כ לא מהני אבל הרמב"ן והרשב"א דס"ל דמגו להוציא מהני ע"כ צריכין להוסיף תבלין בהא דלא מהימן לומר שטר אמנה הוא וכמ"ש] ולפ"ז יצא לנו ראיה גדולה לדברי האו"ת שמיישב דברי הרשב"א בתשובה על מה שכתב דאם נתן לאחיו בכתב דחצי נכסים הוא שלו ואח"כ יצא עליו כתובת אשה לית לן למיחש לקנוניא דהא אם ירצה יכול לתת לאחיו נכסיו במתנה ע"כ והקשו ע"ז האחרונים הא הרשב"א ס"ל דמגו במקום חזקה לא אמרינן [ותירוץ של הש"ך הוא דחוק] ותירץ ע"ז האו"ת דש"ה הואיל ויש ביד אחיו כתובים מקודם בזמן כי חצי הנכסים שייכים לו רק כל החשש אולי עשה קנוניא וכתב עכשיו הכת"י והקדים הזמן זהו בלא"ה חששא רחוקה לחוש לכה"ג במקום דלא נפל ולא איתרע כו' עכ"ל וא"כ לפי מש"כ יש ראיה ברורה לזה דהא חזינן דאפי' גבי שובר שנפל ואיתרע מ"מ מהימנא במגו להעמיד השובר בחזקתו כ"ש הכא שיש לפנינו כת"י המוקדם בזמן ודאי מהני המגו להעמידו על חזקתו

ולפי מה שיצא לנו מדברינו אלה דהא דנאמן גבי שובר לומר דפרוע במגו דמחלתו הוא או משום דעדיין אין הלקוחות לפנינו ולכך לא חיישינן כ"כ לקנוניא או מטעם דהשובר לפנינו אבל בלא"ה אינו נאמן להוציא השטר מחזקתו במגו דמחלתו דהוה מגו במקום חזקה א"כ גבי מוכר שטרו לאחר והלוקח בא לגבות החוב אינו נאמן המוכר לומר פרוע הוא לפי דעת ר"י הלוי לפי ב' תירוצים ולפי הרמב"ן בקו"א והרשב"א בתשובה דהוה מגו במקום חזקה וכן הביא הב"י (בסי' ס"ו) תשובת הרשב"א שהלוקח שט"ח מחבירו ואמר ללוקח פרעתיו למלוה יבא וישבע לי שלא פרעתיו לא אמר כלום דכיון ששטרו בידו חזקה לא פרעו ואפי' בא המוכר והודה שפרעו אינו נאמן ואם יש לו מעות יחזיר מעות שנטל ואם אין לו חוששין לקנוניא ובמקום שחב לאחרים אינו נאמן כדאיתא בפ' האשה שנתארמלה ע"כ ומה שכתב הש"ך שם (ס"ק ק"י) דלכאורה תשובת הרשב"א זו תמוה שנצטרך לומר שהוא ק על הרמב"ם והטור והמחבר לעיל סי"א וכן על בע"ה והרמב"ן והרא"ש כו' לפי דעתי דברי הש"ך תמוהים דהא הוא בעצמו (בסי' צ"ט סק"ו) הביא תשובת הרשב"א דהא דאינו נאמן לומר שטר אמנה הוא במקום דחב לאחרים משום דהוה מגו במקום חזקה וא"כ אף לומר פרוע הוא ג"כ אינו נאמן מה"ט וכן הביא (בסי' מ"ז סק"ו) בפירוש דהרמב"ן וה"ה סוברים דאפי' אם השטר לא הוחזק בב"ד נמי אינו נאמן לומר שטר אמנה או פרוע במקום שחב לאחרים מטעם מגו במקום חזקה ואדרבה כתב שם שדעת הרמב"ם והסמ"ג ג"כ סוברים כן ומסיים שם דהוה ספיקא דדינא וא"כ אמאי דחק כאן לתרץ דברי הרשב"א בתירוץ דחוק שאינו משמע מדבריו דלפי תירוצו לא הוה הרשב"א מביא ראיה מפ' האש"נ כיון דאין כאן מגו לפי דבריו

גם מ"ש האו"ת (ס"ק ס"א) ולק"מ דהרשב"א איירי דטוען דקודם מכירה פרע ובזו ס"ל דאינו נאמן ולא שייך מגו דמחילה דהא אם ימחול יצטרך לשלם הכל אינו נראה דהא כתב הרשב"א משום דחיישינן לקנוניא אינו נאמן במקום שחב לאחרים ולא משום דאין כאן מגו ע"כ נראה עיקר דהרשב"א אזיל לשיטתיה וכמ"ש וכן מצאתי שהגאון בעל שער המשפט בס"ק י"א כתב ג"כ שהרשב"א אזיל לשיטתיה אך מ"ש שם שלפ"ז ע"כ צ"ל דמ"ש הרמב"ם שהמוכר נאמן לומר פרוע במקום מגו דמחילה היינו שהמוכר אומר שנפרע אחר המכירה דבזה לא שייך לומר דהוה מגו במקום חזקה דהא כבר יצא השט"ח מרשותו כשמכרו ולאו ברשותי' קאי אינו נראה לפ"ד דמדברי הרשב"א שכתב כיון ששערו בידו חזקה לא פרעו משמע אפילו אמר שפרעו לאחר שמכרו ג"כ אינו נאמן במגו דהוה מגו במקום חזקה [ואין להקשות לפ"ז א"כ אמאי קיי"ל מודה בשטר שכתבו שצריך לקיימו משום מגו דמזויף הא הוה מגו במקום חזקה עיין קצוה"ח סי' מ"ז סק"ד דיש לחלק בין חזקה דאיתברר בעדים ובין חזקה דאינו מבורר אלא ע"פ הלוה יעו"ש] והא דהרמב"ן סובר בכתובות (פו:) מסתברא דכ"מ שיכול למחול דאם אמר פרוע הוא נאמן מוכר הוא עצמו נשבע ואי לא לא גבי מאחר שהוא קיים וכן הביא הרא"ש בשמו בשילהי שבועות אע"ג דאיכא למימר שכתב זאת לפי שיטתו בפנים גבי האומר שטר אמנה אבל לאחר שמסיק בקו"א דלא מהימן במגו נגד חזקה היכא דאיכא למיחש לקנוניא אפשר לומר דסובר ג"כ במוכר שטרו לחבירו דא"צ המוכר לשבע משום דאינו נאמן במגו דמחילה אבל באמת א"א לומר דהרא"ש לא ראה מה שכתב הרמב"ן בקו"א ועוד דלפ"ז תקשי דברי הרמב"ם אהדדי. דהא ה"ה כתב בהלכות מלוה ולוה (פ"ב ה"ו) גבי ראובן שהיה חייב לשמעון מאה ושמעון חייב ללוה מאה דהרמב"ם סובר כשיטת הרמב"ן דלא מהני מגו במקום חזקה ולכך לא בעי הוחזק השטר בב"ד והרמב"ם בעצמו כתב שם (בפט"ז ה"ז) דהמוכר ישבע ואח"כ יגבה הלוקח וכתב שם ה"ה משום דנאמן לומר פרוע במגו דמחלתי

ע"כ נ"ל דלפי דעתם יש לחלק בין יש להמוכר נכסים ממה לגבות או לא דאם יש לו נכסים אז מחוייב המוכר לישבע ואם אינו רוצה לישבע או שהודה אז צריך לשלם להלוקח ואין הלוקח יכול לגבות מן הלוה דאין זה מיקרי חב לאחרים אע"ג דניחא לו יותר לגבות מן הלוה משום דנוח לו זה אינו יכול ונאמן המוכר במגו אבל היכא דאין לו נכסים להמוכר אע"ג דהודה שפרע לו הלוה מ"מ אינו נאמן במגו כיון דחב לאחרים הוא וכ"ש אם אינו רוצה לישבע דודאי יכול לגבות מן הלוה וכן אפשר לפרש דברי הרשב"א שהביא הב"י בסי' ס"ו

היוצא מכל דברינו אלה הוא אי אמרינן מגו במקום חזקה זו הוא פלוגתא דרבוותא דלהסוברים גבי האומר שטר אמנה הוא דנאמן במגו דמחלתי [אי לאו טעמא דאמרי