מלבושי יום טוב חלק א פא

נתחייב שבועה דאורייתא ולא רצה לישבע ומת אין מוציאין מיד היורשים אלמא דס"ל דהא דנחתינן לנכסי' הוא כעין קנס שקנסה התורה כיון דאינו רוצה לשבע ודוקא לדידי' קנסה ולא ליורשיו וא"כ כ"ש כאן דבהא שאינו רוצה לשבע יפסידו לאחריני בודאי לא מפסידינן ולכך מצי הב"ח לגבות את חובו אף שהלוה אינו רוצה לשבע וראייתי מהש"ך קמה וגם נצבה דאפי' בכלים העשוים להשאיל אם אין עדים שהיו של המשאיל אינו נאמן לומר ששאולים המה בידו כדי לחוב לאחרים אלא אמרינן כל מה שיש ביד האדם חזקה שהוא שלו ומ"מ אפשר לישב כונת הנו"ב דס"ל דהיכא דיש לו מגו אז נאמן לומר ששאולים המה בידו לכו"ע והחזקה דכל מה שיש ביד האדם כו' אינו אלים כ"כ נגד המגו בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר וא"כ בזה חזקה זו לא עדיף מחזקת א"א דמהני שם ג"כ מגו. אבל בכלים שאינם עשוים להשאיל הוה חזקה שכל מה שיש ביד אדם כו' עדיפא מחזקת א"א. אך זהו אינו אלא לישב דברי הנוב"י. אבל באמת מדברי הרמב"ם והשו"ע משמע דלדעת הסוברים דלא הני מגו במקום חזקה שכל מה שיש ביד האדם כו' אפי' בדברים העשוים להשאיל נמי לא מהני מגו

אך קושית הנוב"י אמאי חיישינן לשאלה הא חזקה זו דכל מה שיש ביד האדם כו' אלימא מחזקת א"א דמהני בה מגו. לא ידעתי מנין לו בפשיטות כ"כ דחזקת א"א לא מהני במקום מגו הא הובא באו"ת בכללי מגו מכנה"ג (אות ה') דמגו להוציא מחזקת א"א לא אמרינן לשיטת הרבה מחברים וראיית הנוב"י מגיטין (סד.) שאם אמרה קמאי דידי יהבי' ניהליה לגירושין נאמנת מגו דאי בעי אמרה לדידה יהביה ניהלה והרי מוציאה עצמה מחזקת א"א ע"י מגו. נראה לי דש"ה כיון שהגט הוא לפנינו ביד השליש ומסייע לה לכן יכולה להוציא עצמה מהחזקה ע"י מגו וכן אמרינן גבי ממון דאף לפי דעת הסוברים דלא אמרינן מגו להוציא מ"מ היכא דאיכא שערא אמרינן מגו להוציא וכ"ש לפי שיטת הרא"ש שם שפי' שעתה הגט ביד האשה ודאי אין ראי' משם וגם אין להביא ראי' מב"ב (קלד:) דאיתא שם בעל שאמר גירשתי את אשתי נאמן הואיל ובידו לגרשה אלמא דאמרינן מגו להוציא מחזקת א"א די"ל כמו שהביא בעל קצוה"ח סי' הנ"ל בשם הר"ן בקדושין וז"ל ולענין הלכה כרבי דאינו נאמן לאיסור אם כבר אמר יש לי בנים דמה לו לשקר כעדים דמי דהלכה כרבי מחבירו ואע"ג דבפ"ק דבתרא וביבמות פרק האשה שלום איבעי לן אי אמרינן מגו במקום חזקה אי לא התם הוא מגו שהיה יכול לטעון טענה אחרת דלא עדיף האי מגו כולי האי אבל הכא מגו דבידו הוא שהיה יכול לומר כתבו גט לאשתי סמוך למיתה ע"ש והרי מבואר דמגו דהיה יכול לעשות מעשה מהני אפי' במקום חזקה וה"נ הכא הא יש בידו לגרשה

מ"מ יש לקיים קושית הגאון בעל נו"ב על דרך זה דהא חזינן דחזקת א"א גרע מחזקת כל מה שיש ביד האדם הוא שלו דחזקת א"א מפקינן ע"י מגו טוב דהואיל ובידו לעשות ובחזקת כל מה שיש ביד האדם כו' לא מהני אפי' מגו כי האי ולא אמרינן מגו הואיל ובידו לתנם למי שיאמר שהם שלו ואמאי חיישינן לשאלה וכן משמע מדברי הש"ך שם דהחזקה דכל מה שיש ביד האדם כו' הוה חזקה אלימתא ועדיפא משאר החזקות ויותר מבואר בתשובת הרשב"א (ח"ב סי' רמ"ה) וז"ל ומ"מ עם כ"ז נראה שהדין עם האלמנה דאין כאן מגו דכל מאי דאית ברשותיה דאינש אנן סהדי דדידיה הוא ולא מהימניה ליה במקום שחב לאחרים וכאותה שאמרו דקאמר מלוה וכגון שחב לאחרים ואע"ג דאיכא למימר נהימניה משום מגו דאי בעי מחיל ליה וטעמא משום דריע טענתו ולא מהימן משום מגו כי הא דכל מאי דאיתא ברשותיה דאינש אנן סהדי דדידיה הוא ובמקום שחב לאחרינא הוה ליה כעין מגו במקום עדים עכ"ל הרי מבואר להדיא דסובר דהחזקה זו אלימתא דהוה כאנן סהדי וכבר ביארתי שהיכא דליכא עדים שהיה של אחרים אפי' בדברים העשוים להשאיל נמי דינא הכי שכל מה שיש ביד האדם בחזקת שלו

אבל באמת מדברי הראשונים הובא בש"מ על כתובות גבי האומר שער אמנה כו' נראה דסוברים דהך חזקה דכל מה שיש ביד האדם כו' לא הוה חזקה אלימתא אף שיש לחלק כמו שחילק הש"ך שם סק"ו דדוקא התם כיון דשטר אין גופו ממון נהי דהשער הוא תח"י מ"מ המעות אינם תח"י לענין שנאמר בו כל מה שהוא תח"י הוא שלו משא"כ במטלטלים שהוא תח"י דהם עצמם בחזקה שהוא שלו אמנם בדברי הרמב"ן בקו"א על כתובות מבואר להדי' שסובר שאין חילוק ומחמת שאין אחד מהאחרונים מביאו מוכרח אני להעתיק דבריו בקצרה וז"ל מה שהעלנו בפ' האשה שנתארמלה דנאמן מלוה לומר שטר אמנה הוא זה או פרוע אפי' במקום שחב לאחרים מגו דיכול למוחלן ולקליי' מסוגיא דשנים אוחזין בטלית כו' ויש לנו לדקדק בשמועתינו א"כ מי שהיה עליו כתובת אשה וב"ח והי' בידו מטלטלין יהא נאמן לומר של פלוני הם כו' מגו דאי בעי מקדיש להו ויהיב במתנה כו' ומילתא דאביי היא גופא קשיא דנהי דרב דאמר האומר שטר אמנה הוא זה אינו נאמן ל"ל דשמואל במחילת שט"ח כו' להימני' במגו דאי בעי מקנה שער זה לאחרים כו' ושמא נחזור ונאמר שאין אדם נאמן במה שבידו לאמר שהוא של אחרים מאחר שתבעוהו בחובתו חזקה כל מה שיש ביד האדם שלו הוא ולפיכך אמר רב במלוה שאמר שטר אמנה הוא זה וחב לאחרים דאינו נאמן אפי' במגו דאם איתא דאמנה הוית [אמאי[ לא החזיר לו שטרו עד עכשיו שתבעוהו לב"ח מדר"נ כו' דעביד אינש למעבד קנוניא אבל במוצא שובר בזמן שהאשה מודה שמיד בעל נפל מהני לו מגו במקום חששא דליכא הכא חזקה דשיקרא כלל כו' ומעתה מי שבידו מטלטלין אינו נאמן בשום מגו להפקיעם מיד ב"ח לומר של אחרים הם כו' וצ"ע ובדיקה עכ"ל הרי להדיא דאינו מחלק בין שער אמנה לשארי מטלטלין וכן בתשובת הרשב"א הנ"ל מבואר להדיא דאין מחלק בזה ויותר נ"ל ללמוד מדברי הרמב"ן דגם הוא בעצמו לאחר שחזר ואמר שאינו נאמן לומר שטר אמנה או מטלטלין אלו של אחרים הם מטעם חזקה לאו משום דסובר דהחזקה אלימא כ"כ דלא מהני מגו לאפקועי אלא עיקר טעמו הוא כיון דלא אמר זה עד אחר שתבעוהו הב"ח איכא רגלים לדבר שקנוניא הוא אבל היכא שאמר זה קודם שתבעוהו הב"ח דליכא קנוניא נאמן במגו. וזהו החילוק שמחלק בין מצא שובר דכיון דהלקוחות אינם לפנינו לא חיישינן לקנוניא ויש לו מגו להכי נאמן ומצאתי בש"מ שם שהרשב"א כתב לאחר שהביא דברי הרמב"ן הללו וז"ל ולפי דברי רבינו יש אומרים ההיא דמצא שובר דוקא כשאין לקוחות לפנינו אבל היכא דהלקוחות הם לפנינו ושטר כתובה יוצא מתח"י לא מהימנא ולא משמע הכי התם עכ"ל וכן הוא דעת רבינו יוסף הלוי הובא בש"מ שם לחלק גבי שובר בין אם הלקוחות המה לפנינו או לא וז"ל בתירוצא בתרא א"נ י"ל דהיינו טעמא דאמרינן התם מגו משום דאכתי לא איתברר לן דזבנתה לכתובתה בטובת הנאה אלא חששא בעלמא הוא דחיישינן הכי ואיהי קאמרה להד"מ הלכך כיון דאיכא למימר מגו מהימנין לה כו' אבל אלו איתברר לן דזבנתה לכתובתה כו' אע"ג דאיכא למימר מגו ובידה למחלה ולמפסדינהו להנהו לקוחות לא מהימנין לה כו' דכי אמרינן מגו היכא דאיכא למימר דלמא ליכא לקוחות כלל כי היכא דנפסיד אבל היכא דאיכא לקוחות ודאים דקא מפסדי לא אמרינן מגו הלכך ה"נ כיון דחב לאחרים בודאי אע"ג דאיכא למימר מגו ובידו למחלו לא מהימנין לו עכ"ל

ובזה נתיישב קושית האו"ת על הרמב"ן דכתב שם וז"ל אלא שאני תמה המ"מ הביא הך סברא בשם הרמב"ן כי הוא היה כמסתפק אם לא נימא דהוה מגו במקום חזקה כו' ואולם הרמב"ן גופי' כתב בחידושיו למס' ב"ב בפ' חזקת בשמעתא