מלבושי יום טוב חלק א פ

לשאלה לכו"ע וכתב שם והא דפריך הגמרא מחמור בסימני אוכף היינו משום דמשמע להש"ס דסתם חמור הוא עם אוכף וא"כ צריך להחזיר השטרות לבעל החפיסה אף שנמצאו בצדה. וכ"ש אם נותן על החפיסה עצמה סימן מובהק וגם אומר שבחפיסה היו מונחים ודאי דמחזירין לו ולא חיישינן לשאלה אבל באמת דברי הש"ך תמוהים לפע"ד דהא כתב הר"ן בחידושיו לב"מ וז"ל וא"ת אי חיישינן לשאלה היכא מהדרינן אבידתא בסימנים ניחוש לשאלה דשמא שאלו ממנו פעם אחד ויודע סימניו ועכשיו כשנאבדה בא זה ונותן סימן. ועוד ניחוש שמא שלו היתה ומכרה וי"ל דמשואל למשאיל לא חיישינן לעולם דאפי' שאלו וידע סימנים מאין היה יודע שאבדה הלוקח או המשאיל אבל לגבי חמור בסימני אוכף ממשאיל לשואל הוא דחיישינן שמא המשאיל נותן סימני האוכף ויטול את החמור שאינו שלו ובכה"ג איכא למיחש שהדבר מצוי שידע המשאיל באבידת החמור דלמא משאיל זה ביקש אוכף שלו מבעל החמור שיחזירנו לו ובעל החמור אמר לו שאבדו עם חמורו ולפיכך יש לחוש שלא להחזיר החמור בסימני אוכף ע"כ וכן הביא הש"מ בשם הרמב"ן בתירוץ השני ובשם הרשב"א כדברי הר"ן הרי להדיא דחיישינן שהמשאיל יודע שנאבד החמור עם האוכף אצל השואל מחמת תשובת השואל שהשיב לו שנאבד. וא"כ בשערות בכלי נמי אי חיישינן לשאלה יש לחוש דלמא משאיל זה ביקש הכלי שלו מהשואל והשואל השיב לו שאבדה עם שטרותיו ועתה נותן המשאיל סימן על הכלי ואומר שנאבד ממנו השטרות בכלי זו כדי לקבל גם השטרות ולפי"ז יצא לנו דאם מצא שטרות בצד הכלי אפי' נותן סימן מובהק על הכלי כדי לקבל גם השטרות נמי אין מחזירים לו אי חיישינן לשאלה. ולפי דעת הגאונים הנ"ל דהתקנה שתקנו חכמים ליכא גבי שטרות. אבל באמת כבר ביאר א"ז הגאון הנ"ל שם עוד בראיות חזקות דלא כהגאון בעל א"ע וע"כ צ"ל דאי סימנים דרבנן ג"כ שייך תקנת חכמים אף לגבי שערות כתירץ א' שברא"ש. ותפס הרא"ש תירץ זה לעיקר יעו"ש וכן הגאון בעל קצוה"ח בסי' רנ"ט השיג ג"כ על הגאון א"ע. ומסיק כדברי א"ז הגאון הנ"ל ונראה דחזר מדבריו הראשונים שבסי' ס"ה אמנם מ"מ יש להסתפק לפי הפוסקים להלכה דסימנים דאורייתא ואין אנו צריכים לדחוקי ולומר דגבי שטרות שייך תקנת חכמים דלא כרבא וא"כ איכא למימר דאם נמצאו שטרות בצד החפיסה לא מהדרינן השטרות בסימני החפיסה אי חיישינן לשאלה

מ"מ נ"ל דיש לצדד לענין דינא שלעולם מחזירין השטרות אפי' נמצאו השטרות בצד החפיסה מטעם ס"ס דהא לפי דעת הרא"ש דפוסק להלכה כרב אשי דמספקא לי' אי סימנים דאורייתא או דרבנן וס"ל להדיא דשייך תקנת חכמים גם לגבי שטרות ודאי דמחזירין ואפי' להנך פוסקים שפסקו כרבא דסימנים דאורייתא מ"מ הא דחיישינן לשאלה הוה ג"כ ספיקא אי חיישינן אי לא ולכן אפשר לומר דמחזירין השטרות מטעם ס"ס דלמא קיי"ל כהרא"ש ואת"ל דלא קיי"ל כוותי' דלמא קיי"ל דלא חיישינן לשאלה אך לגבי מלוה צ"ע אם מחזירין לו מטעם ס"ס לפי דעת האחרונים דס"ל דאין מוציאין ממון מטעם ס"ס עיין כתובות (ט') בתוס' ד"ה אי ועיין בפנ"י שם והמתבאר מכל דברינו אלה דהראי' הגדולה של הגאון בעל משכנות יעקב יש לדחות לפע"ד א"כ קשה להקל בחששא דשאלה בלא צירוף שאר צדדין כי זה הוא פלוגתא דרבוותא בין גדולי הראשונים

אך מה שנראה להקל בנ"ד מקודם נבאר מה שיש להקשות בחששא דשאלה וכבר עמד ע"ז הגאון בעל נוב"י במה"ק סי' ל"ז דכתב וז"ל ובגוף החששא דשאלה קשה לי מאד שהרי זו חזקה אלימתא דכל מה שנמצא אצל אדם הוא שלו וחזקה זו מהני אפי' נגד מגו כמבואר בח"מ סי' צ"ט ס"א בהג"ה ולדעת הש"ך סק"ו כל הפוסקים מודים בזה וא"כ למה ניחוש לשאלה. ותירץ ע"ז דכנגד הך חזקה יש חזקת א"א והוה כאלו אין כאן חזקה כלל וכתב עוד ומעתה מצד הסברא. נ"ל דחזקה זו כל מה שנמצא אצל אדם אלים טפי מחזקת א"א שהרי חזקה זו עדיף ממגו וכמבואר בח"מ סי' צ"ט וחזקת א"א לא מהני במקום מגו כו' וא"כ הוה ראי' שלא לחוש לשאלה אלא דלדעת הפוסקים (בסי' ע"ב סי"ט) דכל הדברים עשוין להשאיל ולהשכיר חוץ מכלים שמקפידין עליהן א"כ שוב ראוי לחוש לשאלה חוץ מכלים דלא מושלי אינשי כו' עכ"ל ומה שנראה מדבריו דבכלים העשוים להשאיל ולהשכיר ליכא חזקת כל מה שנמצא אצל אדם כו' דבריו תמוהים דלענ"ד ברור דאפי' בדברים דעשוים להשאיל ולהשכיר אם בא בע"ח לגבות ממנו חובו מכלים הללו אינו נאמן לטעון שהכלים אינם שלו ומאחר שאלם אלא היכא דהמשאיל מביא עדים שהיו הכלים הללו שלו דאז לא מהני מה שהם כעת תח"י והוא מוחזק בהם דמוקמינן אותם בחזקת מרא קמא אבל בכלים שאינן עשוין להשאיל ולהשכיר לא מהני אפי' אם עדים מעידין על הכלים הללו שהיו של אחרים דאנן תלינן דקנה ממנו כיון שהם תח"י] אבל בלא עדים ודאי דלא מהימן לומר שהם של אחרים ואמרינן כל מה שנמצא אצלו הם שלו אפי' בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר

ואף שמפשטות דברי השו"ע משמע הכי ואין צריך ראי' לזה מ"מ כדי שלא יבוא אחד ויתעקש בזה ע"כ אביא ראי' מדברי הש"ך סי' צ"ט סקי"ד. על הא דכתב השו"ע שם ס"ג וכן אם מצא בבית בע"ח דברים העשוים להשאיל ולהשכיר ובא אחר ואמר שהשאילם או השכירם לו ויש לו שני עדים שהיו שלו נאמן ולא יכול הבע"ח למשכנם בחובו ע"כ. וכתב שם הסמ"ע בטור מסיק וכתב ע"ז ואם אין לו אלא ע"א שהן שלו אינו מועיל לו כו' עכ"ל. ועד"ר שם כתבתי דלא אמרינן בזה כ"מ ששנים מחייבים אותו ממון אחד מחייבו שבועה ואם אינו יכול לשבע משלם דאין אומרים כן אלא כששנים היו מחייבים אותו ממון בלא שבועה אבל בזה היה צריך בעל החפץ לשבע כדי ליטול עכ"ל. והש"ך השיג עליו כיון דבעל החפץ אין צריך לשבע אלא היסת וא"כ הדבר פשוט דכאן נמי הוה משואיל"מ רק דהעור כתב שא"י להוציא מב"ח שמשכנו שהב"ח יאמר שלא הי' שלו ואם הי' מכחיש העד והיה אומר שלא הי' שלו נשבע להכחיש העד וא"כ לאו כל כמיני' דלוה לחוב בהודאתו להודות לדברי העד דכל מה שיש ביד האדם בחזקת שהוא שלו וזה ברור עכ"ל [ועיין בקצוה"ח סי' ס"ט סק"ז] הרי מבואר להדיא דאפי' בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר והלוה מודה שהכלים אינם שלו אלא שאלם וגם יש עד א' המסייע לו ג"כ לא מהני נגד החזקה שכל מה שיש ביד האדם כו': אולם לפי מה שהקשה בעל שער המשפט על דברי הש"ך כיון דהלוה שהמטלטלין ת"י צריך שבועה דאורייתא להכחיש העד והוא מודה לדברי העד והאיך יכול המלוה למשכנו כיון שאין הלוה נשבע להכחיש העד הרי נחתינן לנכסי' ונותנין ליד התובע המטלטלין דהא בשבועה דאורייתא אם אינו רוצה לשבע נחתינן לנכסי' כו' ותירץ דשאני הכא כיון שכבר משכנו הב"ח אף שעד אחד מעיד שהמטלטלין של אחר לא מפקינן מיד המוחזק וטענינן להמוחזק שהעד משקר אף שהלוה מודה אמרינן דקנוניא הוא עכ"ל יעו"ש וא"כ לפי"ז אין ראי' מדברי הש"ך כיון דאיירי שכבר משכנו. ולכך אין מוציאין מיד המוחזק אפי' בכלים העשוים להשאיל וגם הלוה מודה. משא"כ אם בא למשכנו כיון דהכלים עשוים להשאיל והלוה מודה ששאלם מאחר אפשר לומר דאין יכול למשכנם. אמנם דברי שער המשפט אינם מספיקין לישב דברי הש"ך כמש"כ הוא עצמו שם דמלשון המחבר שם שכתב וכן אם מצא כו' ולא יכול ב"ח למשכנם בחובו משמע דעתה בא למשכנו ולא שכבר משכנו

ולישב דברי הש"ך נראה לפ"ד דסובר כדברי המהרי"ק שהובא בקצוה"ח סי' הנ"ל. דס"ל דאם אחד