מלבושי יום טוב חלק א עט

דשאלה כיון שהוא טוען שהוא ודאי שלו וגם בחזקתו נמצאים האיך אפשר להוציא מחזקתו מטעם חששא זו כיון שברשותו נמצאים הוה כמו שהוא מוחזק בהן. ואף שעתה אין מונחין בתפיסה בתר שעת מציאה אזלינן כיון שאז נולד הספק והנה גם בהא דמקשו על הא דפירות בכלי עלה בדעתי ג"כ שיש לישב מטעם זה אבל באמת ז"א דהא גם במצא פירות בצד הכלי מהדרינן בסימני הכלי ובהא ליכא טעמא משום דמונחים ברשותו. ואין לומר כיון דאנן דיינין עליהם שהיו בתוך הכלי ונפלו לחוץ הוה כמו שמונחים גם עתה בתוכה משום דאזלינן בתר חזקת זו שנפל ממנה כמו בעדי אריגה ובעדי נפילה דמהדרינן למי שהביא עדי נפילה דא"א לומר כן דהא כל עיקר החשש שלנו הוא שמא השאיל הכלי לאחר וא"כ בשעה שהיה הפירות בתוכה היה ברשות הנשאל. ועתה בשעה שנמצאת והגביה להחזירה למי שיאמר הסימנים הא אז לא נמצאו הפירות בתוכה. וא"כ ע"כ צריכין לתרץ גבי פירות בכלי למ"ד דחיישינן לשאלה דהא דמהדרינן הוא מטעם תקנה כמ"ש התוס' ועוד נ"ל דעדיפא טובא מצא שטרות בחפיסה ממצא פירות בתוך הכלי דאף שמצא הפירות בתוך הכלי א"א לומר דמהדרינן מטעם כיון שמצא בתוך הכלי הוה כאלו מונח ברשותו משום כיון שנמצא הכלי במקום הפקר ואינו משתמר לדעת הבעלים לא הוה כחצירו וכ"ש אם נמצא בר"ה ובכל מקום שאין לו רשות להניח שם שאין כליו קונים לו לא הוה כליו כחצירו אבל במצא שטרות בחפיסה כיון דהמוצא הגביה להחזיר לבעליו הכלי למי שנותן סימנים א"כ משעה זו הוה עלה כנפקד ובכל מקום שהיא משתמרת לדעת הנפקד הוה כמו משתמרת לדעת בעליו כדאמרינן בב"ב (פז.) ברשות המופקדין אצלו עד שיקבל עליו יעו"ש ברשב"ם ולכך הוה השטרות בחזקת מי שהכלי שלו והוה כמו שמונח ברשותו: וזה דוקא לגבי השטרות כיון דהוה רק הספק למי שייך השטרות ללוה או למלוה אבל המוצא אינו שייך בזה כלום. אמנם גבי פירות בכלי כיון דאי אמרינן דאין שייך לבעל הכלי מטעם חששא דשאלה אז שייך להמוצא ולגבי מוצא ודאי דלא הוה בעל הכלי מוחזק יותר כנגדו אף לאחר שהגביה להחזיר לו והוה כמו כלים של לוקח ברשות מוכר דלפי דעת הרי"ף והרמב"ם ודאי לא קנה הלוקח כמו שכתב הב"י ח"מ סי' ר'. וא"כ ודאי לא נקרא בעל הכלי מוחזק לגבי המוצא. ואפי' לדעת שארי הפוסקים דסוברים דכליו של לוקח ברשות מוכר הוה ספיקא אי קנה או לא. מ"מ נראה דזה דוקא לענין קנין משום דאמרינן כיון שהמוכר רוצה להקנות להלוקח מסתמא משאיל לו מקום לכליו וכמש"כ התוס' ב"ב (פה:) ד"ה כליו משא"כ הכא שיהא בעל האבדה מוחזק נגד המוצא מחמת שהפירות הם בתוך כלי שלו ויהי' דומה כבידו זה ודאי לא אמרינן כיון שהכלי היא ברשות אחר אע"ג שהמוצא ג"כ לא מיקרי מוחזק ממש כמש"כ התוס' כתובות (טו:) ד"ה להחזיר. היינו לענין שאזלינן בזה בתר רובא וכן משמט בתה"ד סי' שי"ד יעו"ש

ובזה נתישב לי התוס' דיבמות הנ"ל וכן הרמב"ן והרשב"א הובאו בש"מ על ב"מ בסוגיא זו וכן הר"ן בחדושיו שהקשו על הא דחיישינן לשאלה מפירות בכלי ומתרצין מטעם תקנה ואמאי לא הקשו ממצא שטרות בחפיסה דמשנה קודמת היא אלא ודאי כמו שכתבתי לחלק בין מצא שטרות בחפיסה למצא פירות בכלי ובזה מדוקדק היטב דברי רבא שם שהביא ראי' דסימנים דאורייתא מהא דתנן מצא תכריך של שטרות או אגודה של שטרות הרי זה יחזיר ולא הביא ראי' גם מהא דמצא בחפיסה או בדלוסקמא דמחזירין השטרות ע"י סימני הכלי. ואמאי השמיט רבא תחילת בבא זו. אף שא"ז הגאון בעל קדושת יו"ט בסי' א' כתב שאין ראי' ממצא בחפיסה משום דיש לדחות דאין נותנים השטרות אלא ע"י עדי חפיסה או בסימנים מובהקים על החפיסה יעו"ש אבל באמת הוא דחוק לפע"ד. כיון דהחפיסה בעצמה מחזירין אפי' בסימנים שאינם מובהקים. והאיך קאמר המשנה סתם יחזיר שקאי על שניהם על החפיסה ועל השטרות ואינו דומה חזרת השטרות לחזרת החפיסה ודלוסקמא עצמה אבל לפי מה שביארתי ניחא שפיר דלהכי השמיט רבא תחילת הבבא משום דאין להביא ראי' מזה. די"ל דאפי' אי אמרינן סימנים דרבנן מטעם תקנה וגבי שטרות ליכא האי תקנה מ"מ צריך להחזיר גם השטרות אגב החפיסה והדלוסקמא דכיון דעשו חכמים תקנתא להחזיר הכלי וא"כ הוה הכלי של בעל הנותן סימנים בה והוה השטרות שבכלי כמו שהם ברשותו וכל שברשותו הוה כמו בידו. וממילא הוה גם השטרות לבעל הכלי כמו אי הוה מצאן בעצמו ולפ"ז יתישב השגה אחת ממה שהשיג א"ז הגאון הנ"ל על הגאון בעל אבן העוזר שדעתו שב' סימנים שאינם מובהקים הוה כסימן מובהק ואי אמרינן סימנים דרבנן וגבי שטרות לא שייך תקנתא הא דמהדרינן שטרות גבי מצא תכריך כו' הוא משום דאיכא תרתי סימני המנין והכריכה [וכן דעת הגאון בעל קצוה"ח סי' ס"ה סק"א] והשיג עליו א"ז ז"ל דא"כ מצא בחפיסה ובדלוסקמא אמאי יחזיר ניחוש לשאלה כיון דתקנתא לא שייך בשטרות לפ"ד ובאמת הי' לו לא"ז ז"ל להשיג עליו עוד מכל דברי הראשונים דמשמע מדבריהם דאפי' בסימן שאינו מובהק לחוד אם נותן על הכלי שמצא בה השטרות מחזירין לו גם השטרות ואמאי מחזירין כיון דלא שייך גבי שטרות תקנתא. אבל לפי מה שבארתי נוכל להציל הגאונים הללו מהשגה זו דכיון דהשטרות הם בתוך הכלי בתר הכלי נגררין ודינם כדין הכלי ולפ"ז יצא לנו דין חדש לפי הגאונים הנ"ל בעל א"ע והגאון בעל קצוה"ח דס"ל דלגבי שטרות לא שייך תקנתא אם מצא, שטרות בצד הכלי ונתן טל הכלי סימן שאינו מובהק. ולמאן דחייש לשאלה אפי' נתן על הכלי סימן מובהק לא מהדרינן לו השטרות כיון דאינו מיקרי מוחזק לגבי שטרות דהא בשעה שמצא השטרות לא הי' ברשותו ומה"ד אינו מחויב להחזיר רק מצד תקנה מחזירים בכל המציאות וא"כ גבי שטרות דלא שייך תקנה לפ"ד אין מחזירים

ולפי מה שבארנו נתישב היטב דברי הרא"ש בשילהי פ"ק דב"מ דכתב שם מצא בחפיסה ודלוסקמא ונתן סימן בכלי יחזיר לו גם השטר אע"ג דמשמע בפ"ק דיבמות דלא חיישינן לשאלה ה"מ לענין איסורא כו' מ"מ יכול לתקן בממון שלא נחוש לשאלה כמו שתקנו להחזיר בסימנים את"ל סימנים לאו דאורייתא ותדע מדלא אייתי ביבמות ממצא פירות בכלי כו' עכ"ל והנה לכאורה דבריו תמוהים אמאי לא כתב מדלא אייתי הא דמצא שטרות בחפיסה. וכן הקשה שם הפ"ח. אבל לפי מה שבארתי ניחא שפיר דהיכא דמצא שטרות בחפיסה גופא אין צריך כלל הטעם דמחזירין השטרות מטעם תקנה ואפי' חיישינן לשאלה והא דקאמר הרא"ש שמחזירין השטרות מטעם תקנה ואפי' חיישינן לשאלה כונתו היכא שנמצא בצד החפיסה ואפ"ה מחזירין בסימני החפיסה. וכ"ז לפי דעת הרא"ש ז"ל דס"ל דגבי שטרות נמי שייך תקנה אבל לפי דעת הגאונים בעל א"ע וקצוה"ח דס"ל דגבי שטרות לא שייך תקנה והא דמחזירין תכריך של שטרות הוא מטעם ב' סימנים דהוי כסימן מובהק א"כ אם נמצאו בצד החפיסה אין מחזירין השטרות כיון דחיישינן לשאלה

אך לכאורה איכא למימר דאף לפי דעתם מחזירין אם נמצאו בצד החפיסה. כיון דבעל האבידה נותן סימן על החפיסה וגם אומר שנפלו מאתו שטרות שהיו מונחים בחפיסה זו. וכיון שנמצאו בצד החפיסה אם מהדר אפי' לחפיסה אנו אומרים שבודאי נפלו מהחפיסה. כמו שמבואר בגמרא ב"מ (כ"ה.) וא"כ יש כאן ב' סימנים א' מה דאמר שהיו מונחים בחפיסה וכמ"ש התוס' ב"מ (כ.) ד"ה מצא. ב' מה שנותן על החפיסה עצמה ולפ"ד ב' סימנים הוה כסי' מובהק וגם חששא דשאלה נמי ליכא כיון דאמר שבחפיסה מצא אותם ומנא ידע המשאיל שבחפיסה היו מונחים וכן דעת הש"ך בח"מ סי' ס"ה סקכ"ו. דהיכא דמכריז סתם פירות ושטרות מצאתי וזה נותן סימן שבכלי פלוני מצאתם לא חיישינן