מלבושי יום טוב חלק א עד

גם פוסק הלז שגג בפי' הגמרא דלפי"ז קשה מאי הקשה המקשן מבת ישראל שהורהנה באשקלון ואשקלון יד א"י תקיפה פירש"י דכבר גלו ישראל וטעמא דהורהנה אבל נחבשה מותרת כו'. מאי מקשה דלמא באשקלון הקפידו על הזנות כמו גוים בזה"ז עכ"ל ולפי דעתי אין אני מבין השגגה אשר מצא על הפוסק קדמון. דהא מה שהקשה עליו דא"כ אמאי לא מתרץ הגמרא על אשקלון דלמא הם היו מקפידין על הזנות כמו גוים בזה"ז והוה כאלו יד ישראל תקיפה אינו קושיא דא"א לתרץ כן. דא"כ תקשה אמאי בהורהנה אסורה ואין לומר דבהורהנה אפי' ביד ישראל תקיפה ג"כ אסורה כיון שהיא נחלטת להם מה"ד. ז"א דהא ללישנא בתרא פריך הגמרא מע"י ממון דמותרת על הורהנה דאסורה. ומשני הא דיד ישראל תקיפה הא דיד א"י תקיפה אלמא דביד ישראל תקיפה מותרת אפי' בהורהנה. דחוששין שמא יפסידו ממונם. אף שמה"ד היא שלהם אבל אינם רשאים לאנסה. וא"כ מאן לימא לן דלישנא קמא פליג בזה אלישנא בתרא וא"כ ללישנא קמא ג"כ ע"כ מוכרח לאוקמי מתני' דהורהנה דאסורה הוא ביד א"י תקיפה

ומה שהשיג הגאון בעל כנ"י בהשגה ב' וז"ל בגמרא ע"י נפשות אסורה מפרש רב כגון נשי גנבי פירש"י שבעליהן נתלין ונשיהם וביתם מפקירים. ולפי דבריהם קשה קושיא עצומה ממ"נ אם יד ישראל תקיפה תיפוק לי' אף דהמלך מפקיר הא לדין ישראל אשה מה חטאתה ומה פשעה ואם יד א"י תקיפה תיפוק לי' דאף בממון אסורה ע"כ אמרתי דשגגה היא וה"פ דגמרא דבאמת לעולם הגוים מקפידים על הזנות רק ביד ישראל תקיפה מאמינים לישראלית שאומרת נאנסתי ולכך מירתת הגוי. משא"כ ביד א"י תקיפה אז אין מאמינים להאשה עליו פן לא יהיה העדות כו' אך אם המלך מפקיר בכן גם אם יד ישראל תקיפה כיון שעשה בהיתר אין דין ישראל יכולין לקונסו כו' שלא עלה על דעת הגמרא לומר שנוים פוסקים שלא כדין שיהי' זנות מותר במקום שאין משפט המלך ולא הי' כן דין גוים לעולם ולא יהי' כי בכל ארצות או"ה מקפידים על זנות מיום המבול גדרו את עצמם מן הזנות א"א עכ"ל. ושארי לי' מארי' על מה שהעיד שלא היה כן דין גוים לעולם שלא להקפיד על הזנות. דהא הכתוב העיד לנו היפוך מזה כי כל התועבות האלה עשו אנשי הארץ. וכטומאת ארץ מצרים גו'. וגם עד היום ידוע מכל ספרי העתים שבארץ הודו יש להם יום מיוחד לעשות תועבות הללו. וכן הנולד מיום ההוא הוא ממובחרים שבהם ואין כדאי לדבר מזה באריכות כי ידוע ומפורסם שבהרבה מקומות בארצות הודו אין מקפידים כלל על הזנות עד היום. וגם מה שכתב הגאון שבזמן הגמרא היו מקפידין על זנות. נפלאתי עליו דא"כ הא כתב בעצמו דבנשי דגנבי או אשתו של בן דונאי כיון שהמלך מפקיר בדין. אין דין ישראל יכולין לקונסו ואם איתא דהם מקפידין על איסור הזנות האיך אפשר דהמלכות יפקיר ביתם לזנות כיון שעדיין הן א"א כל זמן שלא הרגו בעליהן אלא ע"כ הדבר ברור דבזמן הגמרא לא היו מקפידים כלל על עצם איסור הזנות אך לאנוס אשה היה נחשב אצלם כחמס ולכך אם יד ישראל תקיפה [לפי שיטת הראשונים הוא דוקא אם ישראל מוחזק בממון הא"י ולפי שיטת הגאון הנ"ל אף שאין הישראל חייב לו ממון] יראים לאונסה כדי שלא יתבעום לפני השופטים על החמס שעשו לה ולאחר החורבן שהותר דמן של ישראל ולא היה יראים מהשופטים שיענשו על החמס שעשו לישראל לכך חיישינן שמא יאנסו. או אם המלך מפקירן ג"כ אינם יראים לאנסה אפי' אם יד ישראל תקיפה כיון שהותר דמן ע"י המלך. ולפי"ז אין אני רואה שום שגגה על הפוסק הקדמון שמחלק בין זה"ז לזמן הגמרא. וגם כבר הבאתי לעיל בשם הריטב"א דמחלק כה"ג וכן הביא הרד"ך בשם גאון דזה"ז מיקרי יד ישראל תקיפה וא"כ יצא לנו דבזה"ז דאית להו אימת מלכות ומקפידים על הזנות יש להקל אפי' לפי שיטת הראשונים דמחמירים באשת כהן אפילו נחבשה ע"י נימוסי המלוכה

ונראה דאף לפי דברי הגאונים שלא רצו להקל מחמת הסברא שיש חילוק בין זמן הגמרא לזמה"ז מ"מ יש לומר שהם לא אמרו אלא לפי זמנם אבל לפי זמנינו נראה דגם הם מודים שאין לחוש לזה. דהא הרד"ך כתב בעצמו (שם בח"א) וז"ל ולשמא אנסוה נמי אין לחוש כיון שתפסוה להמיר בגזירת המלכות שהמלכות שומרה דדוקא ביהודים הוא דלא מירתתי לאונסה שבעונותינו שרבו היא בהפקר אצלם בטענת כל דהוא שיש להם עליה שאין דורש ומבקש זכותם של ישראל שהדיינים שלהם עושים עצמם כאלו אינם רואים זכותם נגד אינו בר ישראל וע"ז סומכים ואונסים אתהן שיצרם תקפם וחושבים דלבעול יהודית ואפי' באונס אין המלכות מקפיד כו' עכ"ל הרי אנו רואים להדי' דבזמנו הי' נ"מ גדולה אצל שופטיהם בין גויה לישראלית וכן אפשר הי' גם בזמן הגאון בעל כנ"י כי הי' זמן הרבה ערך מאה וחמשים שנה קודם לזמנינו. ולכך החמיר בתשובתו בנדון זה. אבל בזמנינו שאין שום חילוק אצל שופטיהם בין גויה ליהודית והמשפט אחד הוא וכל אחד יודע שלאנוס ישראלית מקפיד הממשלה ובפרט שבנ"ד שנחבשה ע"י נימוסי המלוכה הא כבר ביארנו דכמה ראשונים התירו אפי' בזמן הגמרא ונראה דבזה"ז כו"ע מודים וכן מצאתי ביש"ש על כתובות (סי' מ"ד) בה"ש וז"ל ועוד נראה בארצות אשכנז שיש במקומות משפט בפני עצמן והיכא שתפשו אחד אפי' למות שיש עליו שומרים ומושבעים ובודאי לא מסרה נפשה לתשמיש כדי להנצל כי אין הצלה בזה ואדרבה עיקרי התקיפות אשר גדרו הדת אין באים בתפיסה וגם אין להם יד לא לרצות ולא לאנוס אשה הנתפסת וק"ו השומרים המושבעים ולא הוציאו אותם מבית התפיסה להניח בבית הגוים וכה"ג אפי' לכהן שרי יעו"ש מה שהאריך בזה. וא"כ בנ"ד עדיפא טובא דלא נתפסה ע"י נפשות א"כ יש להקל ולהתירה לבעלה הכהן לכו"ע לפ"ז

ומי שלבו נוקפו על ההיתר שכתבתי שמותרת בזה"ז אף לדעת התוס' והרא"ש הא יש לצרף לזה ג"כ דעת הרא"ש בע"ז שסובר דקיי"ל כרבינא דע"י ממון הוא לאו דוקא אלא כל שלא ע"י נפשות מותרת ואפי' יד א"י תקיפה ותפסוה כדי לפדותה בממון. והנה הח"מ תמה על הרמ"א שלא הביא דעת הרא"ש וכתב ובאיסור דרבנן ראוי להביא דעת המקילין. אך הב"ש כתב ע"ז כיון דהרא"ש בעצמו הביא בכתובות החילוק שבין יד ישראל תקיפה ליד א"י תקיפה. ע"כ דלא פסק כרבינא ובאמת כן נראה לכאורה כמש"כ לעיל אך אחר העיון נ"ל דדברי הרא"ש נכונים ואינם סותרים אהדדי דדעת הרא"ש דס"ל לרבינא דהא דמחלק רב בין יד ישראל תקיפה ובין יד א"י תקיפה לאו הטעם דאם יד ישראל תקיפה מירתת הא"י משום הפסד ממונו ואם יד א"י תקיפה לא מירתתי דלעולם לא מירתתי כיון שאין עדים ע"ז. אלא הטעם הוא דאם יד ישראל תקיפה לא יעלה על דעת א"י שהיא תהי' נחלטת לו לעולם בעד החוב שלא פרע לו הישראל בזמנו ולהכי אינו אונסה. דלדברי רבינא לא מיקרי שבויה אלא היכא דנשבית אדעתי' שלא לפדותה. כמ"ש הגאון בעל הפלאה בספרו נתיבות לשבת אבל אם יד א"י תקיפה אע"ג שהיא נחבשה ולא הורהנה מתחילה לכך בשביל החוב. מ"מ כיון דיד א"י תקיפה סובר הא"י שלא יוציאנה הישראל מידו לעולם והיא נחלטת לו כיון שהוא התרה בו שיפרע לו החוב ובאם לאו יקח את אשתו וסובר רב דאין חילוק בין הורהנה לנחבשה וכן מוכח מהגמרא דכתובות דלפי לישנא בתרא אין חילוק בין הורהנה לנחבשה כמ"ש. וכן בע"י נפשות כיון שהמלך מפקירן חושבים דהיא שלהם לעשות בה כל רצונם והגמרא דחי שאין הטעם של רב דמחלק בין ישראל כו' והוא שאם יד ישראל תקיפה לא תהי' נחלטת לו אלא