מלבושי יום טוב חלק א ו

דכנסה סתמא כיון שלא הכיר בה לא אמרינן דודאי ניחא לי' לכך אין לה כתובה לדידן דלא ס"ל כר"ה משום דהא איתותב ר"ה ומה"ט ס"ל להראשונים דגם לדידן דאף בח"ל חייב בתוספת כיון דהוא פשע ולא דרש אחריה כלל אם היא מותרת עליו או לא ועליו היה מוטל הדבר לדרוש ולחקור ע"ז כיון דעליה לא היה שום חזקה דמותרת לו דהא היא באה מעיר אחרת. ע"כ עליה לא היה מוטל הדבר לגלות ויכולה היא לטעון דאפשר שיערב עליך המקח אף באיסור לכך ל"ד למומין דעליה היה מוטל הדבר לגלות ויכול הוא לטעון דעליה סמך ולא חשש לבדוק אחריה כנ"ל בכונת הר"ן

ונראה דמה שמבאר הרמב"ם (בה"א פכ"ד ה"ג) דכתב שם וז"ל ולמה אין להן עיקר ויש להן תוספת העיקר שהוא תקנת חכמים כדי שלא תהא קלה בעיניו להוציאה הואיל ולא הכיר בה אין לה עיקר אבל תוספת שהוא חייב עצמו בה כ"ז שתרצה ותעמוד לפניו הרי עמדה בתנאי שלה כו' אבל התורה אסרה אותה עליו ומה היא יכולה לעשות לפיכך יש לה תוספת כו' עכ"ל הוא ג"כ מה"ט שבארנו כיון דכנסה סתם ולא דרש וחקר אחריה נראה דניחא לו אף באיסורא לכך יכולה היא לטעון שהיא קיימה התנאי שלה ומה היא יכולה לעשות במה שהתורה אסרה אותה עליו אמנם העיקר כיון דהוא תקנת חכמים בעלמא כדי שלא תהא קלה בעיניו להוציאה והכא אף דכנסה סתמא מ"מ הא לא הכיר בה ולא כנסה להדיא ע"ד זה אף שהיא אסורה עליו א"כ איכא למימר דזה היה רק שגגה בידו מה שלא דרש וחקר אחריה ואם היה יודע מן האיסור לא היה כונסה כיון דאיסור ח"ל הוא איסור חמור] ומטעם זה ס"ל להרמב"ם דאין זה אישות גמורה כמ"ש הרמב"ם (שם ה"ח) גבי ח"ל שלא הכיר בה כל מה שנגנב או נאבד כו' מנכסי צאן ברזל אין הבעל חייב לשלם כו' וכל מה שנגנב או נאבד מנכסי מלוג חייב לשלם הפך מכל הנשים מפני שאין שם אישות גמורה לא זכה בנכסי מלוג עכ"ל. מה"ט לא תקנו חכמים כתובה בכגון זה כיון דאפשר שהיה רק שגגה בידו ואינו חייב רק בתוספת שהוא התחייב א"ע אם יכנסנה וא"א לפטור מטעם טענת שהיא שגגה בידו כיון דהוא פשע בזה שלא דרש וחקר אחריה

והנה מדברי הרמב"ם נראה דס"ל דלמ"ד כתובה דאורייתא חייב אף בכתובה גם בלא הכיר בה ולכאורה יש להקשות אמאי איתותיב ר"ה מהברייתא דאמרינן שם אם לא הכיר בה אין לה כתובה. דלמא הברייתא ס"ל כתובה דרבנן ור"ה ס"ל כתובה דאורייתא ובזה הא פליגי תנאי. אבל באמת זה אינו קושיא כלל דהא ר"ה אמר דאלמנה לכ"ג אשה גמורה היא אף שלא הכיר בה א"כ ס"ל לר"ה כיון דכנסה סתמא הוה כמו הכיר בה. א"כ מאי נ"מ בין כתובה דאורייתא לכתובה דרבנן. והחילוק של הרמב"ם בין כתובה דאוריי' לכתובה דרבנן הוא דוקא לדידן לר"י דס"ל דאלמנה לכ"ג בלא הכיר בה אינה אשה גמורה. מ"מ התוס' כיון שהוא דאוריי' א"א להפקיע אותו כיון דכנסה סתם אבל העיקר דהוא מדרבנן לא תקנו חכמים בכגון זה

ועוד נ"ל דלכך הוכרחו הראשונים לפרש דאלמנה לכ"ג ולא הכיר בה יש לה תוספת מטעם שבארנו למעלה כיון שלא חקר ודרש ע"ז. אף דאנן קיי"ל דלא כר"ה וא"כ איכא למימר כיון דלא הכיר בה הוה מקחו מקח טעות ואין לה אף תוספת כמו דאין לה עיקר משום דקשי' להו דא"כ אף בשנייה נמי אמאי אם לא הכיר בה יש לה תוספת דהא גם באיסור דרבנן קיי"ל דמקחו מקח טעות וחייב להחזיר לו הדמים כמבואר ביו"ד (סי' קי"ט) ואין לומר כיון דכבר בא עליה והתוספת הוא משום חיבת ביאה ראשונה כמ"ש רש"י שם הוה כמו כבר אכל והא קיי"ל דבאיסור דרבנן אם כבר אכל א"צ להחזיר לו הדמים ואפי' אם עדיין לא פרע לו המעות צריך לפרוע ז"א דהכא ע"כ ל"ד לכבר אכל דא"כ גבי מומין ונדרים נמי אע"ג דמקחן מקח טעות אמאי אין להן תוספת. דהא אם קנה דבר שיש בו מום אם כבר אכלו וא"א להחזיר צריך לפרוע א"כ ה"נ כיון דכבר בא עליה וא"א לחזור אמאי אינו משלם התוס'

אמנם לדעת הש"ך (בסי' הנ"ל ס"ק כ"ז) דס"ל דאם מכר איסור דרבנן בחזקת היתר וכבר אכלו אין צריך להחזיר מה שקבל יותר ממה שהיה שוה מפני האיסור שיש בו והטעם הוא כיון דאינו אלא איסור דרבנן לענין ממון אוקמה אדין תורה יעו"ש. לכאורה י"ל דאין ראי' משנייה דלא הכיר בה דיש לה תוספת דאיכא למימר דלעולם לענין תוספת דמי לכבר אכלו כיון שכבר בא עליה ואפ"ה לגבי מומין ונדרים אין להן תוספת דהא אם קנה דבר שיש בו מום ואכלו קודם שידע מן המום א"צ לשלם רק כפי המקח שהיה שוה אז ולא כפי המקח שקנה. ולכך א"צ לשלם כאן התוספת שהתחייב א"ע כיון שמקחו מקח טעות יכול לומר לדידי אינה שוה חיבת ביאה זו כלום משא"כ לענין שנייה דהוא איסור דרבנן וכיון דלענין ממון אוקמה אד"ת צריך ליתן מה שהתחייב א"ע כיון שכבר אכלו

אבל באמת ז"א דהא ע"כ לדעת הש"ך צ"ל דס"ל דאם קנה דבר שיש בו מום ואכלו צריך לשלם כפי מה שקנה כיון שא"א לחזור ויכול המוכר לומר לו החזיר לי החפץ ואם לאו תן לי דמים כפי מה שקנית. דאל"כ תקשה לדעת הש"ך קושיא גדולה דהא גם הוא מודה דאיסור דרבנן הוה מומא ומקחו מקח טעות. ואפי' מום שהסכימו עליו בני המדינה נמי הוה מום כ"ש מום מחמת איסור דרבנן ואי הוה בעין הוה חוזר כדאיתא בש"ע להדיא ואמאי כשאכלו ולא ידע מן המום צריך לשלם כפי מה שקנה. אע"כ דהש"ך ס"ל דגם במום נמי צריך לשלם כפי מה שקנה. וכן ראיתי ברי"ט אלגזי בה' בכורות הביא דברי הפ"ת שמישב דברי הש"ך נגד הפר"ח שהשיג עליו מטעם זה דהא אם הוה בעין הדרא למרי' משום מקח טעות והפ"ת כתב דגם במום אם א"א לחזור צריך לשלם כפי מה שקנה. והריט"א השיג ע"ז דאין הסברא כן דאף אם נאמר במום דהיכא דהיה אפשר לבדוק קודם שאכל מחויב לשלם כפי מה שקנה אבל הכא גבי איסור כיון שלא היה אפשר לבדוק ודאי דאינו מחויב לשלם אלא כפי מה ששוה. א"כ לפי דעת הש"ך ודאי מוכרח לומר דגבי אשה אע"ג דכבר בא עליה והתוס' הוא מחמת חיבת ביאה הראשונה מ"מ ל"ד לכבר אכל ואפשר למיהדר מקרי. ולכך אם נמצאו עליה נדרים או מומין אינו משלם התוספת. ואפי' לדעת הריט"א הא גבי מום כיון שאפשר לבדוק מקודם מודה דצריך לשלם כפי מה שקנה כיון דא"א למיהדר ואמאי גבי מומי אשה דנמי היה יכול לבדוק מקודם אמאי אינו משלם התוס' אע"כ דהכא ל"ד לכבר אכל א"כ אף לדעת הש"ך תקשה אמאי בשנייה ולא הכיר בה יש לה תוספת כיון דזה ל"ד לכבר אכל וכ"ש לדעת הפר"ח והמח"א דס"ל דגם באיסור דרבנן א"צ לשלם אלא כפי מה ששוה אף אם כבר אכל א"כ ודאי תקשה מ"ש שנייה ולא הכיר בה דיש לה תוספת מנמצאו עליה מומין או נדרים דאינו משלם התוספת [ובאמת עלה בדעתי לומר דאף לדעת הש"ך דס"ל גבי איסור דרבנן לענין ממון אוקמה אדין תורה היינו דוקא היכא שכבר פרע בשלימות. אז אין יכול הלוקח להוציא בחזרה מה שנתן יותר ממה ששוה אבל היכא שעדיין לא פרע אף שנתחייב לו יותר ממה ששוה אינו יכול להוציא ממנו אלא מה ששוה וכן מורה לשון השו"ע שם דכתב ואם אכל מה שאכל אכל ואין המוכר מחזיר לו כלום אלמא דוקא כששלם אז לא העמידו חכמים דבריהם להוציא ממון בחזרה אבל לא שיתבטלו דבריהם כדי להוציא ממון א"כ לפי"ז ודאי תקשה אמאי בשנייה ולא הכיר בה גובה התוספת אך ראיתי שבעל שעהמ"ש (בח"מ סי' רל"ד) אינו סובר כן. ואין כאן מקום להאריך בזה]

וראיה ברורה לדברי אלה דהא חזינן דלפי דעת הראב"ד (בחידושיו) דס"ל דבאילונית ובאלמנה לכ"ג שלא הכיר בהן אין להם תוספת כיון דמקחן מקח טעות כתבו הריטב"א והר"ן להדיא דלפי"ז ה"ה בשנייה שלא הכיר בה נמי אין לה תוספת והריטב"א הסכים לדעת הראב"ד אך הר"ן מיאן בדעת הראב"ד משום דמשמעות הגמ' מורה דשנייה שלא הכיר