מלבושי יום טוב חלק א כח

גט אפי' בנה מורכב על כתפיה. והא דאמרינן בכמה מקומות אין תנאי בנשואין היינו שזה לא שכיח שיהא אדם מתנה בשעת נשואין אבל תנאי בנשואין ודאי דמהני. א"כ משכחת לה שפיר הדין דמתני' מי שלא שהת. וכן כתב התוס' בכתובות (עד:) ד"ה ממאנת כו' וז"ל וא"ת ולר' אלעזר דאמר לעיל דברי הכל צריכה הימנו גט ואפי' בקדושי טעות לא סבר כר' ישמעאל א"כ תקשי לשמואל סתם מתני' דהתם דלא מצי לאוקמי מתני' דהתם לא בקדושי קטנות ולא בקדושי טעות לר' אלעזר ולעיל דוחקינן לאוקמא סתם מתני' כוותי' וי"ל בדוחק דהוה מוקי לה כגון שפירש בהדיא שאינו בועל לשם קידושין עכ"ל. אף שכתבו וי"ל בדוחק לפע"ד אין זה דוחק יותר ממאי דרצו לאוקמא הגמרא בנשואין אחר זנות וצריך לדחוק דאחר בעלה לאו דוקא אלא אחר בועלה אלא כונתם דלכך רצה הגמרא לאוקמ' כר' ישמעאל משום דלר' ישמעאל אתי בפשיטות ואין צריך לומר שבעל להדיא שלא לשם קדושין והנה לכאורה ממה שכתבו התוס' שבעל להדיא שלא לשם קדושין משמע קצת דס"ל דאף אם התנה להדיא בשעת ביאה את התנאי שלו מ"מ צריכה גט. וכן הביא הב"ש סי' ל"ח ס"ק נ"ט בשם הש"ג דאף אם התנה כן בפירוש אמרינן בעת הביאה כוונתו היה לקדש אף אם לא נתקיים התנאי וע"כ צריך התוס' לדחוק דאיירי שאמר שרוצה לבעול בעילת זנות ואינו בועל לשם קדושין ובכה"ג גם הש"ג מודה כן נראה פשטות דברי התוס' אבל באמת מדברי התוס' שם (עג.) ד"ה אלא כו' מוכח מדבריהם להדיא דאם התנה בשעת ביאה דאינה צריכה גט וכן כתב הב"ש בשם התוס' והג"א וכן פסקינן בשו"ע סי' קכ"ז ס"ד בהג"ה דאם המקדש יש לו אח מומר יעו"ש. א"כ אפשר לתרץ שבעל על תנאי מפורש ואינה צריכה גט ויותר נראה דג"כ כוונת התוס' כן הוא שאינו בועל לשם קדושין אלא דוקא על תנאי ולפי"ז א"ש דברי הרמב"ם והטור שהביאו המשנה בפשיטות וא"צ לדחוק שמיירי בנשואין אחר זנות ואיכא למימר כמו שהוכחנו לעיל מדברי הירושלמי דלפי מאי דקיי"ל כר' יוסי בנשואין אחר זנות תלינן בנשואין כדברי התשב"ץ והיה מקום להקל בנ"ד כיון דאינו אלא ספק ממזר ובספק ממזר יש לסמוך על המקילין כיון דאינו אלא מדרבנן ובפרט דפשטות הירושלמי מסייע לשיטה זו

אך מה שנראה לי מ"מ להחמיר בנ"ד הוא מה שידוע שנפסק הוסת שלה מקודם הנשואין ג"ח תיכף אחר הזנות. וגם מאז היתה מתעבת כל מאכל כדרך הנשים בתחילת עיבורן א"כ יש הוכחה שמאז נתעברה ומצאתי בח"ס על יו"ד סי' רצ"ט דכתב שם וז"ל וממילא מובן דהך הוחזקה לאו היינו בהיכר עובר של ג"ח. דא"כ חזקה דאורייתא היא כמבואר בנדה (ט.) גבי הגיע וסתה בימי עיבורה מהו יעו"ש. אלא הכא לא אמרינן הוכר עוברה אלא הוחזקה עוברה ור"ל שכבר היה בה סי' מעוברת שפסק לה האורח הראוי ושארי סימנין שע"י הוחזקה מעוברת בשכנותי' דכה"ג חזקה בעלמא היא ומצינו חזקות כה"ג שע"י דיבורי אנשים דעלמא וסברותם כגון הוחזקה נדה בשכנותי' וכגון הוחזקה נחלה באותו שבע דסוף פ' מי שמת וה"נ דכוותי' עכ"ל ויש להביא ראי' לזה דכיון שחדל אורח שלה ויש לה סי' המוכיחין שהיא מעוברת אפשר להחזיק אותה למעוברת אף קודם שהוכר עוברה מדברי הרשב"א בנדה שם ד"ה הכי נמי דמישב שם קושית התוס' שהקשו דהא הכא מוכח דמעוברת אין צריך לפרוש ממנה סמוך לוסתה ובפסחים סוף פ' אלו דברים גבי אשתו נדה בעל חייב ויבמתו נדה בעל פטור מוכח שם דגם מעוברת צריך לפרוש ממנה סמוך לוסתה וכתב ע"ז הרשב"א וז"ל ול"נ דאפילו אמעוברת קאי ומיירי בג"ח ראשונים שלא הוכר העובר דבג"ח הראשונים הרי היא ככל הנשים וחוששת לוסתה וצריכה בדיקה ואסורה לשמש עונה אחת סמוך לוסתה ובאותו ג"ח ליכא מצוה ואדרבא קשה לה וקשה לולד ומ"מ שמחת עונה איכא עכ"ל ולכאורה זה תמוה מנא ידעה שהיא מעוברת אבל לפי דברי הח"ס הללו ניחא וכן נתיישב בזה דברי הרשב"א בת"ה בבית שביעי שער ששי שכתב שם וז"ל המפלת ליום ארבעים אינה חוששת לולד לפי שאין הולד נגמר בפחות מארבעים וא' ליום מ"א תשב לזכר ולנקבה ולנדה כו' ומיהו תשב גם לנדה דכיון דליכא אלא מ"א מיום טבילה שמא לא נקלט הזרע עד יום שלישי ועדיין לא נגמר הולד ולפיכך מסתברא דעד יום ארבעים ושלשה תשב גם לנדה אבל מכאן ואילך אינה יושבת לנדה דכל שאינו נקלט לשלשה ימים שוב אינה קולטת כו' עכ"ל ולכאורה קשה אמאי סובר הרשב"א דלאחר מ"ג יום אינה צריכה לחוש לנדה כלל. הא כיון שעדיין לא הוחזק עוברה דילמא הפילה דבר שאינו ולד כלל אלא ע"כ צ"ל דהרשב"א איירי שהוחזק עוברה וכן מצאתי שפי' כן הגאון בעל ס"ט בחידושיו לנדה (ל.) וא"כ מוכח מזה שאפשר להיות הוחזק עוברה אפי' קודם ג"ח וכדברי הגאון בעל ח"ס אולם ראי' זו יש לדחות דהא רש"י פי' שם להדיא דהא דהמפלת ליום מ' תשב לנדה היינו שהפילה שליא וכ"כ הא"ז בשם הרשב"ם וז"ל שם פי' רשב"ם המפלת שליא יום ארבעים לטבילתה שטבלה ושמשה ונתעברה אינה חוששת לולד ואם ראתה דם עמה טמאה דלאו היינו שליא שאמרו שאין שליא בלא ולד כו'. ואע"ג דנתעברה לא חשיב עיבור ולד שלא נגמרה צורתו עד שיכלו כל הארבעים. אבל הפילה ליום ארבעים ואחד או לארבעים ושנים או לארבעים ושלשה תשב לזכר ולנקבה ולנדה כו' עכ"ל וזהו כדברי הרשב"א הנ"ל דדוקא יום מ"ג הוא דתשב לזכר ולנקבה ולנדה שמא לא קלטה עד יום ג' אבל אח"כ תשב לזכר ולנקבה לבד כיון דהפילה שליא ואין שליא בלא ולד כמו דאמרינן שם וע"ז האופן מיירי הרשב"א בת"ה דקאמר עד יום מ"ג היינו שהפילה שליא אע"ג דלא הזכיר בהדיא אבל הפילה ואינה יודעת מה הפילה איכא למימר דגם הרשב"א סובר דעד ג"ח ליכא החזקת העובר כלל ואיכא למיחש דלמא הפילה דבר שאינו ולד כלל ותשב גם לנדה אף לאחר מ"ג יום והא דסובר הרשב"א בחידושיו לנדה דאף קודם ג"ח איכא למימר דידעינן שהיא מעוברת שאני התם כיון דלא איתרע כלל אבל כיון דהפילה כ"ז שלא הוחזקה מעוברת ג"ח לא הוה חזקה דנאמר דודאי ולד הפילה וכן כתב הא"ז בה' נדה סי' שמ"ו להדיא דהא דאמרינן בגמרא דנדה הוחזקה מעוברת הוא דוקא אחר ג"ח ודלא כבעל ח"ס הנ"ל וא"כ לענין פדיון הבן נראה דכ"ז שלא עברו ג"ח צריך לפדות בלא ברכה ויתן במתנה ע"מ להחזיר אע"ג דהוחזקה מעוברת ע"י פסיקת הוסת ושארי דברים המוכיחין ע"ז דכיון דהפילה איתרע חזקתה וכיון דאינה יודעת מה הפילה מחויב לפדות מספק וכ"ש לפי דברי התוס' שהביאו הראשונים דדחקו לומר דלפי מאי דמסיק הגמרא בפסחים סמוך לוסתה ע"כ צ"ל דחזר מהאוקימתא קמייתא שמיירי שהיא מעוברת נראה דס"ל דקודם ג"ח א"א לידע כלל שהיא מעוברת מ"מ בנ"ד כיון דעברו ג"ח שנפסק וסתה וגם שארי דברים שמוכיחין שהיא מעוברת ואח"כ ג"כ לא איתרע החזקה מסתברא דכו"ע מודים לזה דמחזיקינן אותה למעוברת משעה שנפסק וסתה

ובזה נ"ל לישב דברי הגמרא דנדה (ח:) דאמרינן שם לענין דיה שעתא מעוברת משיודע עוברה וכמה הכרת העובר סומכוס אמר ג"ח. והנה לכאורה קשה דמה בא סומכוס להשמיענו הכא זמן הכרת עובר דהא כבר אמרו חכמים מעוברת משיודע עוברה דיה שעתא. א"כ כ"ז שאין אנו רואין שהוכר עוברה אין דיה שעתא. א"כ מאי נ"מ לנו הכא לידע הזמן ורק לענין הבחנה ביבמות התם צריך לדעת זמן הכרת עובר ואין לתרץ דסומכוס משמיענו דזמן הכרת העובר לג"ח הוא נ"מ נמי לענין דיה שעתא דהיינו היכא דחזינן שהוכר עוברה קודם ג"ח. דאי ממתני' ה"א כיון דחזינן דהוכר עוברה אע"ג דזה הוה קודם ג"ח [ומיירי באופן שלא חיישינן שמא מעוברת היא מקודם] נמי דיה שעתא לכך בא סומכוס לאשמעינן דהא דאמרו חכמים מעוברת משיודע עוברה דיה שעתא דוקא היכא דהוכר עוברה לזמן שרגילות רוב הנשים להכיר עוברן היינו ג"ח דאז מסתמא ראשה ואבריה כבדין עליה אבל היכא דהוכר עוברה מקודם לא אמרינן דיה שעתא.