מלבושי יום טוב חלק א כז

ע"כ סובר דמחמרינן בהבחנה ולא אזלינן בתר רובא אפי' בכה"ג דכ"מ שיכול לבוא לידי ספק החמירו חכמים שלא להנשא א"כ לדידיה הדקל"ד מאי מועיל המתנת ג"ח דלמא היא מן המיעוט שאין ניכר עוברה לג"ח ואח"כ יולד לה ע"י שופרא לששה חדשים פחות מעט. ויהיה ספק בן ט' לראשון או בן ז' לאחרון ויותר קשה אפי' להסוברים דלא כהר"י מינץ משום דאנן לא ס"ל דשופרא גרים אבל ר' יהודא הא הוא סובר בנדה (לח.) דשופרא גרים [עיי"ש בתוס' ד"ה שופרא גרים] אפי' ליולדת לתשעה וכ"ש לז' וא"כ מאי מהני לדידיה המתנת ג"ח אבל באמת בתירוץ התוס' דיבמות הנ"ל דכ"כ לא היה משתהה הכרת העובר מן הראשון עד שליש ימיה מן השני יש לישב ג"כ קושיא זו א"כ א"א להביא ראיה מזה לחלק בין רובא לרובא אבל מ"מ הסברא נכונה לתרץ דברי רי"ו דסבירא ליה כך אליבא דר' יוסי

היוצא לנו מכל דברינו אלה לנ"ד דהוה נשואין אחר זנות אף שדעת התשב"ץ שתלוי זה בפלוגתת ר' יוסי ור"י לפי דברי ר' יהודא צריך לחוש דהוה ספק ממזר ולפי מאי דפסקו רוב הפוסקים כר' יוסי [ואף הרא"ש דפסק כר' יהודא דבאנוסה ומפותה צריכה להמתין ג"ח הוא רק משום גזירה זנות אטו נשואין ודברי התשב"ץ שכתב בשם הרא"ש דפוסק לגמרי כר' יהודא צ"ע] א"כ בנשואין אחר זנות לא חיישינן כלל אמנם כיון דדעת רי"ו הוא דאף לדעת ר' יוסי בנשואין אחר זנות הוה ספיקא והוה ספק ממזר וזה דעת הרמ"א בהג"ה בס"ד א"כ קשה להקל כנגד סתימת השו"ע

אח"כ התבוננתי בזה וראיתי שיש קצת ראיה לדברי התשב"ץ מהירושלמי פי"א ה"ז דז"ל על המתני' מי שלא שהת אחר בעלה שלשה חדשים ונשאת וילדה ואין ידוע אם בן ט' לראשון אם בן שבעה לאחרון פריך שם מה נן קיימין אם לאחר מיתה לית יכיל כו' אלא בשגירש מה נפשך בנו הוא יטמא לו אם אינו בנו חלל הוא ומה בכך שיטמא אלא בשאנס לא כן אמר ר' בא בשם אבא בר ירמיה אנוסה אינה צריכה להמתין שלשה חדשים וסברין מימר כרבנן והכא כר' יוסי אנן קיימין ופי' שם הבעל פ"מ וק"ע דפריך מדקתני במתני' מי שלא שהת משמע דמדינא צריכה להמתין ולדברי ר' יוסי אנוסה מדינא אינה צריכה להמתין וזה דחוק מאוד אבל לפי דברי התשב"ץ דסבירא ליה דלר' יוסי בנשואין אחר זנות אז תלינן בנשואין כיון דמתהפכת לא חיישינן כלל שיתעברה מן הזנות ותלינן שהוא בר ז' מן הנשואין א"ש קושית הירושלמי בפשיטות ונראה דהא דלא מוקי הירושלמי דהשני נמי בא עליה בזנות כמו שפירש"י בגמרא דידן משום דאיכא למימר דהירושלמי לא מצי לאוקמי הכי דא"כ תקשה קושית הגמרא דידן הא בעינן זרעו מיוחס אחריו והירושלמי ס"ל דלא גזרו חכמים דבעינן זרעו מיוחס אחריו אלא דוקא היכא דשניהם בזנות כמו שמשמע מפשטת הלשון דשמואל דאמר עשרה כהנים ופירש אחד מהן ובעל משתיקין אותו מדין כהונה. אבל בנשואין אחר זנות בזה לא גזרו חכמים ולכך הוכרח הירושלמי לאוקמי בנשואין אחר זנות ומוקמינן למתני' כר' יהודא ולא כר' יוסי ונראה דגם רי"ו מודה דהירושלמי סובר דבנשואין אחר זנות בזה לא גזרו חכמים דבעינן זרעו מיוחס אחריו והא דפסק רי"ו דאף בנשואין אחר זנות בעינן זרעו מיוחס אחריו משום דסובר דע"כ גמרא דידן פליגא בזה על הירושלמי משום דלא מסתבר לי' לפרש דהגמרא דידן מיירי בשניהם בזנות כפירש"י דהא במתני' קתני להדיא מי שלא שהת אחר בעלה ונשאת לשני אף דבעלה איכא לפרש דזהו בועלה אבל נשאה קשה לפרש דקאי על זנות ולכך נטה מפירש"י ומפרש דהגמרא איירי בנשואין אחר זנות ואפ"ה פריך הגמרא הא בעינן זרעו מיוחס אחריו אבל קושית הירושלמי הא אנוסה אינה צריכה להמתין נראה דהוא מפרש כהבעל פ"מ והק"ע דהקושיא היא הא אנוסה מדינא אינה צריכה להמתין לכך ס"ל דאף בנשואין אחר זנות מספקינן לי' בראשון אף לר' יוסי: דאל"כ מנ"ל דהגמרא דידן פליג בזה על הירושלמי דילמא גם הגמרא דידן רצה לאוקמי כר' יהודא

אח"כ מצאתי שהגאון בעל עצי ארזים בסי' ג' ס"ק י"ט מפרש ג"כ דברי הירושלמי כאשר פירשנו דלא כהבעל פ"מ והשיג עליו וגם מפרש דהירושלמי סובר בנשואין אחר זנות בזה לא גזרו חכמים דבעינן זרעו מיוחס אחריו ולכך פירש"י דמיירי בשניהם בזנות משום דפריך הגמרא הא בעינן זרעו מיוחס אחריו וע"כ מיירי בשניהם בזנות. והא דלא מוקי הגמרא בנשואין אחר זנות משום דשמואל בסוף פרק ד"א בלישנא בתרא ס"ל כר' יוסי דאשה מזנה מתהפכת והא דמזנה צריכה להמתין היינו רק משום גזירה זנות אטו נשואין. א"כ בנשואין אחר זנות הוה תלינן הולד בנשואין אמנם לדינא הכריח דבנשואין אחר זנות מספקינן בבן ט' לראשון אף בזנות משום דהעור הביא המשנה דפרק נושאין מי שלא שהת כו' כצורתה. והא אנן לא קיי"ל כר' ישמעאל בקדושי טעות א"כ לא משכחת לה בדין זה שיהיו שניהם אוננים עליו והוא אינו מטמא להם והה"מ כתב לישב דברי הרמב"ם דמשכחת לה בבת ממאנת. אבל תירוץ זה לא יתכן לדעת הטור ע"כ כתב דהטור אזיל לשיטתיה דס"ל כשיטת הרא"ש לפסוק כר' יהודא דאנוסה צריכה להמתין א"כ משכחת לה בנשואין אחר זנות ונפלאתי עליו מאד דהאיך אפשר לומר דהעור פוסק כר' יהודא הא העור פסק להדיא דגיורת שנתגיירה ושפחה שנשתחררה אפי' גדולות אינן צריכות להמתין וע"כ משום דמתהפכות כדאמרינן בגמרא. א"כ ע"כ פסק כלישנא בתרא דשמואל דס"ל כר' יוסי ובזנות משום דגזרינן אטו נשואין. אבל מדינא אינה צריכה להמתין אע"ג דהרא"ש הביא דברי הרז"ה ומשמע מתחילת דבריו דרוצה לפסוק כר' יהודא נגד ר' יוסי בהבחנה אבל מסוף דבריו ניכר דפוסק כלישנא בתרא דשמואל ולכך פוסק הטור דבגיורת אינה צריכה להמתין וזה ברור

עוד כתב הגאון הנ"ל דבדברי הרמב"ם א"א לומר הכי דהא הוא פוסק כר' יוסי דאנוסה ומפותה אינה צריכה להמתין וע"כ הכריח הגאון הנ"ל דלדברי הרמב"ם ע"כ צ"ל איפכא דלדברי ר' יהודא כיון דאנוסה ומפותה צריכה להמתין הוה תלינן בראשון משום דאזלינן בתר רובא דלע' ילדן והא דלא הוכר עוברה הוה תלינן שהיא חופה עצמה [ועיין היטיב בדברי הגאון הנ"ל ונראה שהוא מפרש הכרת העובר כאשר עלה בדעתו בתחילה אבל ז"א וכמ"ש מ"מ מחמת זה אפשר לקיים דברי הגאון הנ"ל אף דהכרת העובר הוא הכרה לעיני הרואים מ"מ במזנה מסתבר לומר דגם הכרה לעיני הרואים לא מגרעי הרובא דלט' ילדן משום דהיא מחפה בעצמה ביותר מכל הנשים שלא יוכר עוברה כמש"ל] ולכך הוכרח הגמרא לפרש דמיירי בשניהם בזנות דבזה לא שייך מחפה כיון דהוה דרך זנות מזה ומזה ומשום דסובר שם הגמרא כלישנא קמא דשמואל דסובר כר' יהודא לכך פריך הגמרא הא בעינן זרעו מיוחס אחריו אבל לפי מאי דקיי"ל כר' יוסי ע"כ מיירי המתני' בנשואין אחר זנות ואע"ג דאיכא רובא דלע' ילדן מ"מ איכא רובא דמתהפכת לכך הוה ספק בן ט' לראשון או בן ז' לאחרון משום דאיכא רובא כנגד רובא כך ת"ד אבל לפע"ד גם זה אין נ"ל דודאי גם ר' יהודא מודה דרובא מתהפכות רק משום דחיישינן למיעוטא גבי הבחנה ע"כ סובר ר' יהודא דצריכה להמתין וכן משמע לישנא שמא לא נתהפכה יפה יפה וכן כתב הנו"ב במה"ק חלק אה"ע סי' כ"ג א"כ אף לר' יהודא א"א לומר דהוה תלינן בראשון משום דרובא לט' ילדן דהא גם לר' יהודא איכא רובא דמתהפכות כנגד רובא דלט' ילדן ומה שהרעיש הגאון הנ"ל בקושיא על דברי הרמב"ם והטור כיון דאנן לא פסקינן כר' ישמעאל בקדושי טעות א"כ האיך משכחת לה מתני' מי שלא שהת. לפע"ד אפשר לתרץ דבריהם בפשיטות דהא דאנן לא קיי"ל כר' ישמעאל אינו רק בקדשה על תנאי ובעל סתם אבל בקדשה על תנאי ובעל על תנאי כו"ע מודים כיון דבעל בפירוש על תנאי ואח"כ נמצא שאינו כן דהוה נשואי טעות ויוצאה בלא