מלבושי יום טוב חלק א כג

משום דאשה מחפה עצמה כדי שיירש בנה בנכסי בעלה. וכ"ש דאשה שזינתה ואח"כ נשאת לאחר דודאי מחפה עצמה כדי שלא יהא ניכר וכן כתב התשב"ץ שם [אך דבריו שם צריכין ביאור ואבאר בקו"א בס"ד] ועוד דהא כל זמן דלא בדקינן לה בהלוכה ע"ג עפר או בדדיה אפשר להיות שעוברה היה ניכר לשליש ימיה ואנן לא ידעינן והא דמשני שם הגמרא והאי מדלא הוכר עוברה לשליש ימיה איתרע לה רובא דלתשעה ילדין. ע"כ צ"ל דמיירי התם שהיא אומרת שלא היה ניכר העובר לשליש ימיה והיא נאמנת ע"ז דהתם כל הספק הוא אי לחייבו חטאת או אשם וע"ז היא נאמנת לומר שלא הוכר עוברה לשליש ימיה אבל מן הסתם אפשר לומר שעוברה היה ניכר ואנן לא ידעינן אך לפי"ז צ"ע דא"כ הא דאמרינן שם (ק) מי שלא שהתה אחר בעלה ג"ח ונשאת וילדה ואין ידוע אם הוא בן תשעה לראשון או בן ז' לאחרון. ע"כ איירי דבדקו אותה בדדיה לזמן ג"ח לראשון ולא הי' ניכר דאל"כ אמאי לא אזלינן בתר רובא דלתשעה ילדין וגם ניכר לשליש ימיה הי'. והכא א"א לומר משום דהיא אומרת שלא הי' ניכר. דהא אמרינן שם דא"א לבדוק בהלוכה שמחפה עצמה כדי שיירש בנה בנכסי בעלה השני וכ"ש שאין להאמין אותה ובאמת לא מצאתי בדברי הפוסקים שישתמע חד מנייהו לומר דכל הספק של בן ט' לראשון או בן ז' לאחרון מיירי שבדקו אותה בדדיה לג"ח מן הראשון ולא היה ניכר

אח"כ ראיתי דמה שעלה בדעתי לומר בפשיטות דאיכא מיעוטא דלא הוכר עוברה לשליש ימיה כלל אפי' בדדיה והלוכה וע"ז מיירי הגמרא דיבמות (לז.) מדלא הוכר עוברה לשליש ימיה איתרע לה רובא אף שראיתי שמכמה אחרונים משמע כן אבל באמת ז"א והא דאמרינן דאיכא מיעוטא שלא הוכר עוברה לשליש ימיה זה קאי על הכרת לעיני הרואים אבל בדיקת דדין והלוכה זה הוא בדיקה ברורה וליכא אפי' מיעוטא דאינו ניכר לג"ח. ולמדתי זה מתשו' הרשב"א (סי' תת"ב) וז"ל ומ"מ אם תוך ג"ח היא א"א לחלוץ כמו שאמרנו דשמא מעוברת היא וחליצה אינה כלום אבל אם לאחר שלשה היא בודקין אותה שהולד ניכר לעולם אחר ג"ח ואם אינו ניכר דבר שוא הוא שא"א שלא יהא ניכר אחר ג"ח שכן אמרו ז"ל. ולולא זה לא היתה היבמה חולצת ונשאת אף לאחר ג"ח דשמא מעוברת היא ולא ניכר הולד ואם ניכר הולד שהיא מעוברת תולין את הולד בראשון ולא בארוס כו' דאזלינן בתר רובא ורוב בעילות אחר הבעל עכ"ד. ולכאורה עמדתי משתומם על המראה הלזו דהאיך כתב הרשב"א שהולד ניכר לעולם אחר ג"ח ואם אינו ניכר דבר שוא הוא. הא כל הספק בן ט' לראשון או בן שבעה לאחרון הא מיירי היכא שלא הי' ניכר לג"ח מן הראשון ולכך מספקינן דאולי מן האחרון ונולד לשבעה אמנם אח"ז התבוננתי וראיתי דהדין עם הרשב"א ודבריו מאירים כצהרים דהא פריך שם הגמרא (מ"ב.) ותמתין משהו ותנשא וכי מלו ג"ח לבדקה. ופירש"י שם ואי מעברא ודאי בר קמא הוא דאי בר בתרא הוא אכתי לא הוה מנכר דלא מלו ג"ח לנשואיה דחסר לה ההוא משהו שהמתינה ואי לא מנכר ובתר הכי מנכר ודאי בר בתרא הוא ולכאורה תמוה קושית הגמרא מאי תהני הבדיקה דאולי לא יהא ניכר ע"י הבדיקה מ"מ אם יולד אח"כ לשבעה מן האחרון אכתי מספקינן דאולי ניזיל בתר רובא דלתשעה ילדן והיא מן המיעוט דאין עוברן ניכר לג"ח. או שהוא בן ז' לאחרון והוא מן הרוב דעובר ניכר לג"ח. אלא ע"כ צ"ל דהא דאמרי' בגמרא דרק רובן ניכר לשליש ימיה ר"ל הכרה לעיני הרואים אם היא מלאה כדרך הנשים בתחילת עיבורן אבל הכרת הדדין והלוכה זה דבר שא"א שלא יהא ניכר לג"ח. ולכך כתב הרשב"א באותה שבאה לחלוץ שמחוייבין לבדוק אותה אף שלעיני הרואים אינו ניכר, מ"מ. כיון שאפשר לברר ע"י בדיקת הדדין לא סמכינן ארובא וכן בכל מקום שאפשר לברר בקל לא סמכינן ארובא וכן פסקו הגאונים לענין רוב מצויין אצל שחיטה מומחין הם דדוקא אם אינו לפנינו סמכינן ארובא אבל אם הם לפנינו צריך לבודקם ולא סמכינן ארובא:

הגה"ה

[ומדברי הרשב"א הללו יש ללמוד דלא כהבית יוסף והמ"א בה' פסח סי' תל"ז שכתבו דדוקא היכא דבא הרוב להוציא מחזקה כגון גבי שחיטה דמוציאין אותה מחזקת אבר מן החי אז הוא דצריך לברר וכן לענין בדיקת חמץ דבא להוציא את הבית מחזקת חמץ כל השנה מחמת חזקת בדוק ע"כ צריך לשואלו ולא סמכינן אחזקה וא"כ לפי דבריהם הכא לענין יבום לאחר ג"ח לא הי' צריכה האשה בדיקה דאדרבה יש לה חזקת היתר ליבום כמ"ש התוס' שם (לז.) ד"ה וזו הואיל ולא הוכר. ואפי' אם נאמר דלא כהתוס' ולא מיקרי זה חזקת היתר ליבום מ"מ חזקת איסור ודאי ליתא גבה ואמאי הצריך הרשב"א לבדוק אותה ולא סמך ארובא אע"כ דמחלק אם יש לברר בקל אז לא סמכינן ארובא דהוה כמעלים עין מן האיסור אבל כל י"ח טרפות כיון שא"א לברר בקל סמכינן ארובא וכן כתב הרשב"א במ"ה בבית א' שער א' (ז:) וז"ל עוד שגג בעיקר הדין שאמר ובראיות שהביא אמר שאין דברי הגאונים אלא מדת חסידות אבל לפי ההלכה אינו כן והאמת כי הגאונים דברי חסידות אמרו ולא על הצד שחשב הוא אלא חסידות שכל ישראל ראויין לאותו חסידות ומחוייבין בו שכל השוחט לפנינו ולא נודע אם מומחה או לאו צריך לחוש שלא נהי' כמעלימין עין מן האיסור כיון שאנו יכולים לעמוד על בירורו אעפ"י שאלו איננו אין אנו חוששין דבמה שאיננו פה עמנו אין בו משום העלמת עין וכענין בדיקת הריאה שכל שישנה אנו בודקים אע"ג דרובא וחזקה להדיא וכשאיננה ואפי' נטלה זאב והחזירה מנוקבת סומכין על הרוב להתיר עכ"ל אלמא דאינו מחלק בין אם יש לזה חזקת איסור או לא

ואף שמדברי הרמב"ן שהובא בת"ה לכאורה יש ללמוד כדברי הב"י והמ"א דז"ל הרשב"א ועוד סעד לדברי הגאונים ז"ל כתב הרמב"ן דהא איכא חזקה דאיסורא דבהמה בחייה בחזקת איסור עומדת ומן הדין הי' שלא תצא מחזקתה אלא בידיעה ודאית ולא שנסמוך על הרוב אלא משום קולא דבהמה לא אתרעאי שהרי שחוטה לפנינו סמכינן ארובא ודי אם נסמוך בכך היכא דליתא קמן עכ"ל אבל באמת כאשר זכינו לאור חידושי הרמב"ן על חולין שם מבואר להדיא כדברי הרשב"א במ"ה דז"ל הרמב"ן בחידושיו ריש חולין ועכשיו לפי דברינו נתקיימו דברי הגאונים ז"ל שהסכימו כולם דהיכא דשחט חד ואיתא קמן למבדקיה דצריך למבדקי' אם יודע ה"ש כו' וקבלה היא ונקבל בספ"י שאין סומכין על רוב גרוע ושמיעוטא מצוי אלא במקום דלא אפשר ואפי' לרבנן דלא חייש למיעוטא ובתשעה חנויות דהא רובא דאיתא קמן נמי מסתברא דלא אזלינן בתר רובא אלא היכא דליכא דידע אבל ודאי צריך לשאול החנונים אם יש מי שיודע שהיא אסורה או מותרת דהא גבי יוחסין לא סמכי על הרוב אלא תרי רובי בעינן והאיך אפשר שבאיסורין הולכין אחר הרוב ועשאוהו כודאי לכתחילה ועוד דאיכא נמי חזקה דאיסורא שבהמה בחייה בחזקת איסור עומדת ורובא דאיכא חזקה בהדה לא עשאוהו כודאי כו' עכ"ד א"כ מבואר להדיא דטעם דחזקה הוא רק עוד סעד לדברי הגאונים אבל עיקר הטעם הוא דאפי' במקום דליכא חזקה לאיסורא לא סמכינן ארובא במקום שהמיעוט מצוי ויכולין לברר בקל וזה ברור)

אך לפי"ז תמוה לי דברי התוס' בריש פרק החולץ ד"ה ונמצאת מעוברת כו' דכתבו שם בחולץ תוך ג"ח איירי דומיא דסיפא דהכונס יבמתו דאיירי תוך ג' דאי לאחר ג' אמאי חייב קרבן כיון דרוב נשים עוברן ניכר לשליש ימיה וזו הואיל ולא ניכר עוברה מאי הוה לו למעבד וכה"ג אמרינן בשבועות (יח) פרט לאנוס גבי שלא בשעת וסתה עכ"ל וכן כתב הרמב"ן בחידושיו ולפי מה שביארנו לא דמי כונס לאחר ג' לבא עליה שלא בשעת וסתה דהתם מאי הוה לו למעביד ולכך מיקרי אנוס, אבל הכא כיון דהיה לו לבודקה בדדיה ולא לסמוך ע"ז דאינו ניכר לעין הרואים דהוה רק רובא הוה שוגג ולא אנוס ועיין ברמב"ם בה' שגגות (פ"ה ה"ו) שכתב וז"ל הבא על אשתו שלא בשעת וסתה וראתה דם בשעת התשמיש הרי אלו פטורין מקרבן חטאת מפני שזה כאנוס הוא ולא שוגג שהשוגג היה לו לבדוק ולדקדק ואלו בדק יפה יפה ודקדק בשאלות לא היה בא לידי שגגה ולפי שלא טרח בדרישה וחקירה ואח"כ יעשה צריך כפרה אבל זה מה לו לעשות הרי טהורה היתה ושלא בשעת וסתה בעל אין זה אלא אנוס כו' עכ"ל אמנם אפשר לישב דברי התוס' הנ"ל דאזלי לשטתייהו בחולין דס"ל דגבי הרוב דרוב מצויים אצל שחיטה מומחין הם אפי' איתא לפנינו ג"כ א"צ