מלבושי יום טוב חלק א כא

דהיכא דנותן אמתלא מבוררת הוה רק ספק שמא לא בעל מ"מ אינה צריכה גט מה"ד. דהא דעת הרי"ף והרבה ראשונים דהא דאמרינן אין אדם עושה בב"ז ע"כ נתכוין לקדשה בביאה אף שיהי' בה דבר שיתבטלו הקדושין הראשונים הוא לא מטעם ודאי אלא דחיישינן שמא נתכוין לקדש אותה בבעילתו אף אם ימצא בה דבר שיתבטלו הקדושין הראשונים כדי שלא תהא בב"ז ולהכי אם קדשה אחר צריכה גט משניהם וכן פסק השו"ע סי' ל"ח סל"ה בהג"ה וא"כ אף בודאי בעל אינה צריכה גט רק מטעם ספק וכיון שהוא טוען שלא בעל מחמת אמתלא מבוררת לפנינו א"כ הוה ס"ס גמורה חדא שמא לא בעל כלל כדבריו ואת"ל דבעל שמא לא אסיק אדעתו לבעול אותה לשם קדושין דאולי נמצא בה דברים המבטלין הקדושין הראשונים ועוד יש לצרף לזה כיון דמום דמשועממת לא שכיחא כמש"כ התוס' א"כ בזה ודאי איכא למימר דאף אם בעל לא אסיק אדעתו לבעול לשם קדושין דאולי נמצא בה מום כזה אשר לא שכיח וכה"ג כתבו הפוסקים לענין מום דאילונית דאף דבעל אינה צריכה גט משום דאילונית לא שכיחא וזה ודאי אין לחוש שמא הרגיש בה המום דמשועממת ואעפ"כ בעל משום דלא מצי לאוקמי' אנפשי' ומחל המום. ז"א דבמום כזה דאין אדם דר עם נחש בכפיפה אחת ודאי דאמרינן דאוקי אנפשו ומהימן לומר שלא בעל אם הרגיש המום וא"כ הכא בנ"ד ממ"נ א"צ גט אם לא הרגיש המום א"כ ודאי דלא חיישינן שמא בעל אותה לשם קדושין אף אם יהי' מום זה דמשועממת כמש"כ ואם הרגיש המום אז ודאי נאמן לומר שלא בעל דכיון דאין אדם דר עם נחש כו' ודאי לא בעל

היוצא לנו מכל דברינו אלה דבמומין גדולים כה"ג כגון משועממת או נכפה לזמן לפי כמה גדולי הפוסקים אשה זו א"צ גט מה"ד אלא מדרבנן בלבד וכיון דא"צ גט אלא מדרבנן הדבר פשוט דאנו יכולין להתירו לישא אשה אחרת בלא היתר מק"ר דבמקום שצריכה גט רק מדרבנן לא שייך חר"ג דתקנתא לתקנתא לא עבדינן כמ"ש הח"צ בסי' קט"ז וז"ל ועוד נלע"ד דכיון דזיקה אינו אלא מדרבנן כדמוכח בכולא תלמודא ובכל הפוסקים ז"ל ליכא למיחש בה משום חר"ג וכאותה שאמרו בריש מציעא גבי ההוא רעיא דהוה מסרי לו בכל יומא חיותא בסהדי כו' השתא נמי נחייבו מדר"נ ושנינן דר"נ תקנתא היא ותקנתא לתקנתא לא עבדינן ואע"ג דאיסורא מממונא לא ילפינן כו' האי לאו מילף הוא אלא גילוי מילתא בעלמא הוא דלא דמי חדא תקנתא לתרי תקנתי כו' וכל המחמיר בזה עליו להביא ראיה פי' במילי דרבנן עכ"ל ואף לדעת הרמ"א דס"ל דגם ביבמה איתא חר"ג מ"מ נראה דבכה"ג דא"צ גט רק כדי שלא יאמרו א"א יוצאה בלא גט מודה דליכא בזה חדר"ג כלל דדוקא עליה שייך להחמיר משום שלא יאמרו כו' אבל עליו אין שייך להחמיר בזה שיהא מעוכב לישא אשה אחרת מחמת חדר"ג כיון דמה"ד אין זו אשתו כלל

ויותר י"ל דאפי' אם נאמר דצריכה גט מה"ד מ"מ כיון דאנן פטרינן לי' מכתובה ומכל חיובא דיש לאשה על אישה מטעם כיון דהיא הטעתו במומין א"כ לא היה בזה חדר"ג שגזר דאסור לישא אשה על אשתו דהא כתב המהרי"ק בשורש ק"א בשם הרשב"א וז"ל והדעת נוטה שלא גזר תקנתו בכל הנשים ובכל המגרשים שלא עשה אלא לגדור הפריצים ההוללים והמועלים בנשותיהם שלא כראוי אבל לא על דעת שנתפשטה תקנתו אפי' באותן שאמרו חכמים שיוצאין שלא בכתובה כו' עכ"ל אע"ג דאנן לא נהגינן כהרשב"א בזה שהקיל בנשתטית לאחר נשואין לישא אשה על אשתו בלא היתר מק"ר. אלא אנן נהגינן להחמיר בזה כפי התקנה המבואר בתשובת מהר"מ מרוטינבורג מ"מ אפשר לומר דוקא היכא שנשתטית לאחר לו בלא היתר מק"ר. אבל היכא שאמרו תצא שלא בכתובה לא היה בזה תקנה כלל וכן דעת הגאון בעל שבות יעקב נשואין ואיכא כל חיובא דבעל עליו לכך התקינו שלא יתירו. הביאו הנוב"י באה"ע סי' א' דכל מה שצריכין היתר מק"ר הוא דוקא או שנשתטית לאחר הנשואין או שהתה עשר שנים ולא ילדה דהיא לא פשעה אבל היכא דהיא פשעה ליכא בזה חדר"ג כלל אמנם נראה מדברי האחרונים דס"ל בזה דלא כהגאון הנ"ל אלא אף בנשים שאמרו חכמים תצא שלא בכתובה בעי נמי היתר מק"ר דזהו בכלל התקנה שאם יראו טעם הגון להקל לו יתירו ע"י היתר מק"ר. מ"מ נ"ל דוקא היכא שמתחילת נשואיה היה כדת והיה לה כתובה ואח"כ נתקלקלה בזה הוא דמחמרינן דבעי היתר מק"ר. אבל היכא שהיא הטעתו בתחילת נשואיה ועשתה שלא כהוגן והטעתו כיון דאין לה כתובה מה"ד בזה לא היה תקנה כלל ואדרבה יש לנו לגדור גדר לפני עושה רמיה להרוס ערמת מחשבותם כמו שמצינו שאז"ל ביבמות (ק"ז:

) הוא עשה שלא כהוגן ע"כ עשו בו שלא כהוגן ופקעו קדושין מיני' וכן כתב הרא"ש בתשו' סי' ל"ה וז"ל אמנם אם נראה לכם רבותי כו' שאם המקדש אינו אדם הגון וראוי לדבק בבת טובים כו' וקרוב הדבר לדמותו לעובדא דנרש כו' משום שלא נעשה כהוגן הפקיעו הקדושין גם זה שעשה שלא כהוגן נהי דהקדושין לא נפקע מ"מ יש לסמוך בנ"ז על דברי קצת רבותינו שפסקו בדינא דמורדת דכופין אותו לגרשה עכ"ל. הרי חזינן דהרא"ש סמך מפני שעשה שלא כהוגן על קצת גדולי הפוסקים בחשש איסור א"א וכ"ש דיש לנו לסמוך בזה מפני שעשתה שלא כהוגן להפקיע בזה חר"ג שלא להצריכו היתר מק"ר. וכן כתב הב"ש לענין חדר"ג שלא לגרש בע"כ וז"ל בסי' קי"ז ס"ק כ"ד אם היו בה מומין והוא לא ידע י"ל דכופין אותה כיון דעשתה שלא כהוגן כמ"ש בתשובת הרא"ש כלל ל"ה אם הוא עשה שלא כהוגן וקידש ברמאות כופין אותו ה"ה דכופין אותה עכ"ל ועיין בהפלאה בק"א שם דכתב ע"ז וז"ל והנה בתשובת הרא"ש שם מיירי בקדושין לבד כו' א"כ י"ל דבנשאה כיון דאמרינן א"א עבב"ז ומכוון לקדשה בביאה אפי' אם לא יתקיים התנאי תו א"י לכוף אותה כו' מיהו י"ל כיון דעכ"פ היה ברמאות יכולים לכופה וצ"ע עכ"ל ומה שהניח בעל הפלאה בצ"ע המעיין במהרי"ק בשורש ק"ה יראה להדיא דאין בזה צ"ע דהיכא דאין לה כתובה אף שבא עליה כגון שהיה מומין שבסתר כנ"ד וכה"ג כיון דאין לה כתובה יכול לגרשה בע"כ ועיין במל"מ (פכ"ג מה"א דין ט"ז) דהביא דברי הבעל פ"מ דהיכא דפסק מעות לחתנו ופשט לו את הרגל דיכול לגרשה בע"כ בעודה ארוסה דאדעתי' דהכי לא תיקן ר"ג. וכתב בת' ש"צ סי' פ"ח דטעמא דהפ"מ הוא משום דחר"ג לא חמיר משבועה שנשבע להדיא ואף בנשבע להדיא דעת הבעל משפטי שמואל דפטור משבועתו אם הטעו אותו וזה פשוט דמה"ט חר"ג שלא לישא אשה אחרת נמי ליתא היכא שהיא הטעתו ואם א"א לגרשה בע"כ מותר לישא אשה אחרת לדבריהם דלא עדיפא מנשבע להדיא שלא לישא אשה אחרת ואח"כ נמצא שהטעתו וטוען שאדעתי' דהכי לא נשבע דודאי מתירין לו שבועתו ואומרים לו דאם יודע הוא בעצמו דאדעתי' דהכי לא נשבע מותר לישא אשה אחרת [ועיין בתשו' ח"צ סי' מ"א] א"כ לא עדיף חדר"ג משבועה שנשבע להדיא

ועיין בט"ז בסי' ל"ט סק"ה גבי אשה המשתנת בתוך המטה דהכריע שם דזה לא הוה מומא לענין כתובה מ"מ כ' דאין בזה חר"ג ומותר לגרשה בע"כ כיון שיש בזה מחלוקת הפוסקים ולכאורה דבריו תמוהים הא כיון דמכריע שאין זה מום לענין כתובה למה הכריע לקולא לענין לגרשה בע"כ ונראה דסברתו הוא דהא ודאי שיש כמה ב"א המקפידין ע"ז לכך נחלקו בזה הפוסקים אי הוה מומא או לא א"כ יכול לטעון הבעל שהוא יודע בעצמו שאדעתי' דהכי לא נשאה. וכיון שאמתלא שלו מבוררת לב"ד והיא הטעתו בזה לכך אין עליו חדר"ג כנ"ל דעת הט"ז ועיין ב"ש שם סק"ט שהביא דעת הט"ז להלכה

הכלל מה שנ"ל שמכמה גדולי האחרונים מוכח דס"ל דהיכא שהיא הטעתו כיון שאמתלא שלו מה שאינו רוצה