מלבושי יום טוב חלק א קצח

ודאית או לא. כגון שהקנה לחבירו ארעתא סתם דאמרינן בב"ב (סא:) דמיעוט ארעתא שתים. היכא דהלוקח מוחזק במעות אם יכול לטעון שאני לכל שדותיך נתכונתי ולא אתן לך המעות אם לא תתן לי כל שדותיך או לא. ולפי הי"מ בדברי התוס' שם ד"ה ארעתא דהקשו שם והא דאמר בהשואל (קג) האי מאן דמשאיל מרא לחבריה למירפק ביה פרדסי רפיק בי' כל פרדסי דאית לי' ולא אמר פרדסי תרתי משמע ותירצו דהתם יד המשאיל עה"ת דשואל מוחזק אבל הכא יד לוקח עה"ת שהמוכר מוחזק ע"כ. וכן דעת התוס' בב"מ (קג.) ד"ה פרדיסי בתי' השני יעו"ש. ודאי דהיכא דהלוקח הוא מוחזק יד המוכר עה"ת. אמנם לפי מסקנת התוס' בב"ב בשם ריב"ם לחלק בין פרדסי לארעתא איכא למימר דמיעוט ארעתא שתים הוא זה מטעם ודאי ולא מטעם יד בעה"ש עה"ת. וכן אמרינן בב"מ (ד:) גבי סלעין דינרין מלוה אומר חמש והלוה אמר שלש דאמרינן התם לעולם שתים פטור והילך חייב ושאני הכא דמסייע לי' שערא ופסקינן בשו"ע סי' מ"ב סי"ב דאפי' תפס מפקינן מיני', משום דלשון סלעין ודינרין לא משמע רק שתים. א"כ ה"ה ארעתא לא משמע רק שתים ולא מהני טענת הלוקח אפי' היכא שהוא מוחזק במעות. אך יש לחלק דהתם גבי סלעין דינרין המדה מרובה אינה כלה. וכן מצאתי להאו"ת בס"ק ט"ו דכתב שם לחלק בין מדה מרובה כלה לשאינה כלה ליישב דברי הה"מ שם יעו"ש. אך מה שתפש בפשיעות דגם בלשון תורה לא אמרינן תמל"ת אלא במדה שאינה כלה צ"ע דהא בדברי התוס' דסוכה הנ"ל מבואר להדיא דבלשון תורה (לא) אמרינן תמל"ת אף במדה כלה והוכיחו דהא שם ע"כ לא אפשר ללמוד אלא מפנים שיכולין ליכנס במשכן מ"מ אמרינן תמל"ת. אך התוס' דיומא (עב). ד"ה נעביד כתבו שם דבדבר שיש לו קצבה לא שייך לומר תמל"ת. וקושית התוס' דסוכה נראה דע"כ צריך לישב לפי דעתם משום דאמרינן בב"ב (צט.) דמקום ארון והכרובים אינם מן המדה. א"כ אין הוכחה כ"כ דיש לו קצבה. מ"מ קשה לדברי התוס' דיומא מהא דאמרינן שם בסוכה (ה.) גבי כפורת ונליף מכלים גופייהו ומשני תמל"ת אע"ג דיש לו קצבה וצ"ע. אך מדברי הרא"ש בתשובה שם שהעיר הגאון הנ"ל דס"ל דאפי' לגבי גט אי לאו דלצעורי קמכוין הוי סגי בהנקת יום אחד וע"כ זה מטעם דתמל"ת מוכח דס"ל דהספק הוא בכמות אפי' היכא דהמדה מרובה הוא מדה כלה אמרינן תמל"ת מטעם ודאי ולא מטעם ספק א"כ צ"ע לדינא גבי ארעתא אם מהני טענת הלוקח היכא שהוא מוחזק במעות דהוא כיון לכל שדותיו של המוכר

אח"כ מצאתי בתשובת עבודת הגרשוני סי' ה' דכתב שם גאון אחד לבעל עה"ג ודעתי' דאפי' אמר בית בבתי אני מוכר לך וכתב בשער שתהא ידו על העליונה מ"מ יכול ליתן לו הפחות משום דדוקא באיכא תרי לישני דסתרי אהדדי הוא דאמרינן ידו על העליונה אבל באומר בית סתם אני מוכר לך אינו מכח ספק אלא מפני שהוא הפחות שבמשמעות והביא ראי' מדברי הב"י הנ"ל גבי דינרין סתם דאפי' תפש מפקינן מיני' וגם כתב שם וז"ל וכן מוכח נמי מדאמרינן שלהי מנחות האומר אחד מכבשי הקדש א' משורי הקדש הקטן שבה הקדש אר"נ אמר רבא ל"ש אלא דאמר אחד משורי הקדש אבל אמר שור בשורי הקדש הגדול שבהם הקדש תור בתוראי קאמר איני והאמר ר"ח אמר ר"ה משמי' דעולא האומר לחבירו בית בבתי ני מוכר לך מראהו עליי' לאו משום דגרוע לוקח קאמרת שאני לוקח דאמרינן יד בעל השער עה"ת פי' לאפוקי הקדש דידו על העליונה לכך כשאמר בית בבתי הגדול הקדש ואפ"ה ברישא כשאמר בית אפי' אצל הקדש הקטן שבהם הקדש עכ"ל, וכמו כן כתב הגאון מהר"א ז"ל בתשובת גאוני בתראי סי' נ"ח יעו"ש דדבריהם מכוונים לדינא. ונפלאתי על הגאונים הללו האיך נזרק לפניהם במחכ"ת טעות כזה דהא מבואר להדיא במנחות במשנה דהיכא דאמר אחד מכבשי הקדש כו' הגדול הקדש. ויעו"ש כל הסוגיא דכן ע"כ הגירסא במשנה. א"כ אדרבה משם איכא ראי' להיפך דאפי' אומר בית סתם איכא לספוקי דכיון להגדול ולכך גבי הקדש דיד הקדש על העליונה אמרינן דהגדול הקדש. והתבוננתי בזה וראיתי דהטעות יצא להם משום דהם עיינו בזה בדברי הב"י סי' רי"ד. ובב"י שם איכא ע"ס דבמקום שצ"ל הגדול הקדש איתא שם הקטן הקדש. ועוד נפלאתי עליהם דהא בב"ב (קעג.) מבואר להדיא דמטעם דיד בעה"ש עה"ת אינו נותן לו רק הפחות אפי' היכא דאמר לו שדה סתם. ולכך גבי פרעון אמרינן דהגדול פרוע. וא"כ פשיטא דהיכא דכתוב בשטר שתהא ידו על העליונה ע"כ צריך ליתן לו הגדול. ולע"ד זהו ראי' שאין עליה תשובה. ומה שדחה ראייתי הגאון רא"מ שיחי' דגבי טענת פרעון שאני משום דהלוה טוען ברי שפרע לכך אמרינן דהגדול הוא פרוע. ז"א דמי לא עסקינן דגם היכא הלוה אומר שאינו ידוע לי איזה מהן פרוע מ"מ כיון שכבר הודה המלוה ששער אחד בידי הוא פרוע אמרינן דהגדול הוא פרוע אלמא דמטעם דיד בעה"ש עה"ת אמרינן דכוון להגדול. וגם בלאו"ה הדיחוי שלו אינו דהא בגמרא שם אמרינן להדיא החם משום דיד בעה"ש עה"ת וזה קאי על מכר אלמא דגבי מכר נמי רק משום דיד בעה"ש עה"ת אמרינן דיכול ליתן לו הקטן ולא מטעם דתמל"ת. גם מה שכתב דבמחילה לא נמחל רק הקטן מסברא הנ"ל לפע"ד ז"א דא"כ האיך הביא הרד"ך ראי' לדינו שחזקת השער הוא חזקה טובה מהאומר שער לך בידי מחול שמחלתי לך אמרינן דהקטן מחול משום דיד הלוה עה"ת. כיון דהתם הוא הטעם משום דתמל"ת. אלא ע"כ דסברת הרד"ך הוא משום דהלוה בא להוציא בטענת מחילה חזקת השטר אמרינן דיד הלוה עה"ת. וכן כתב שם להדיא וז"ל שכל כך הוא האומר שטרי מחול לך או מכור לך הואיל והוא מוחזק בשטרו כאומר שדי מכור לך דאמרינן התם שהקטנה מכורה שיד הקונה עה"ת כ"כ הרשב"א ז"ל בתשובה כו' עכ"ל א"כ במלוה ע"פ ודאי אם אומר חוב אחד מחול לך אמרינן דהגדול מחול ולא אמרינן תמל"ת א"כ אדרבה משם ראי' לדברי אמנם לפי מש"כ האו"ת משום דהוה כאומר איני יודע אם פרוע א"כ אפי' במלוה ע"פ נמי א"א לומר דהגדול פרוע מטעם דיד המלוה עה"ת כיון דהלוה אינו יכול לטעון טענת ברי אבל באמת יפה השיג עליו הגאון הנ"ל דמי לא עסקינן שמת המלוה וא"כ לא מהני מה שטוען הלוה איני יודע ונראה דע"כ מיירי בכה"ג לכך דוקא במלוה בשער אמרינן דהקטן מחול אבל במלוה ע"פ אמרינן דהגדול מחול ויותר נפלאתי על הגאון שהובא בעה"ג דכתב דאפי' אמר בית בבתי לא מהני אם כתוב בשטר שתהא ידו על העליונה ומ"מ נותן לו הפחות הא בזה מבואר להדיא גם במנחות [אפי' לפ"ד] דזה הוא רק מטעם דיד בעה"ש עה"ת הוא דנותן לו רק הפחות א"כ היכא דכתוב בשטר שתהא ידו על העליונה ודאי דצריך ליתן לו הגדול

היוצא לנו מכל דברינו אלה דהיכא דאמר לו בית אחד מבתי וכ"ש אם אמר בית בבתי אני מוכר לך אם הלוקח מוחזק במעות יכול לומר שאני לגדול נתכונתי ואם כתוב בשטר שתהא ידו על העליונה ע"כ צריך ליתן לו הגדול כנ"ל בזה: דברי יו"ט ליפמן הכהן סימן ו

עוד הקשה הגאון רא"מ שיחי' על דברי הרמב"ם ס"פ כ"ח מה' מכירה והובא בשו"ע סי' רי"ח סי"ט דכתב שם וז"ל כל אלו הדברים במקום שאין שם מנהג אבל במקום שיש שם מנהג הלך אחר המנהג ואחר לשון רוב אנשי המקום עכ"ל וזה תמוה דהא אנן קיי"ל כשמואל דלא אזלינן בממונא בתר רובא. והיא קושיא עצומה ואנכי מאז תרצתי ע"ז דמיירי כשהדמים מסייעין לרוב אבל באמת זה רחוק ליישב כן דבריהם: