מלבושי יום טוב חלק א קצו

אבל כולם מודים דערבון דפליגי רב ור"י מיירי כשנותן בתחילת פרעון. וכן מוכח מדברי הברייתא שם דקאמר אבל מכר לו בית או שדה באלף זוז ופרע לו מהם חמש מאות זוז קנה ומחזיר לו השאר דמיירי שנתן בתחילת פרעון ולא הזכיר כלל שם שנותן לשם קנין. ע"כ נ"ל דכוונת הר"ן הוא לשם קנין לא כשנותן להדיא לשם קנין אלא אף מסתמא כשנותן בתחילה מעות לקנות דבר אף כשנותן לשם פרעון קים לן דודאי כוונתו הוא לקנות כולו בזה והמותר יהי' עליו מלוה לכך כי לא עאיל ונפיק אזוזי קנה כנגד כולו. אבל כשקונה בשטר ואח"כ נותן המעות לשם פרעון אז אמרינן דלא נתכווין לקנות אלא כנגדו. א"כ לפי"ז נראה ברור כמש"כ דדוקא היכא דנותן בתחילה אף מקצת מעות אז קנה כנגד כולו דאז ודאי נתכוין לשם קני לקנות כולו. אבל היכא שנותן אח"כ מקצת מעות על תשלומי הפרעון אז לא אמרינן כנגד כולו קונה. וראיתי להגאון בעל מח"א בקנין מעות סי' א' דמפרש דברי הר"ן כפשוטו וכתב דמדברי הר"ן מוכח דלא ס"ל כהב"י דהיכא דנותן מעות להדיא לשם קנין קנה לכולי עלמא קנין גמור דהא הר"ן מפרש דברי הגמרא בב"מ דמיירי שנתן להדיא לשם קנין ואפילו הכי לא קנה אלא למש"פ בלבד עיי"ש. אבל לפע"ד נראה ברור דכוונת הר"ן הוא כמש"פ

עוד יצא המערער כנגד פסק הרב הנ"ל מטעם דנפיק ועאיל אזוזי כי בפעם הראשון שתבע המוכר מעות מהלוקח לא נתן לו כ"א ששה רו"כ. ובפעם השני תבע ולא נתן לו כלום זה אינו טענה כלל כיון דפעם הראשון שתבע הושוה עמו וקבל מאתו ששה רו"כ א"כ לא נשאר כ"א תביעתו השניה והפוסקים כתבו להדיא דלא הוה נפיק ועאיל אזוזי כ"א כשתבע לו שני פעמים ודחהו בלך ושוב. ועוד נ"ל דבסחורה העומדת למכור להרוחה לא שייך דין דנפיק ועאיל אזוזי כ"א בידעינן דלא מכר אלא מפני שהוא צריך לדמי. ובזה יתיישבו שני סעיפי השו"ע הסותרים בדיוקם אהדדי. דבסי' ק"צ סי"א כתב המחבר האי דין דנפיק ועאיל אזוזי וכתב דזה ליתא במוכר שדהו מפני רעתה וה"ה במטלטלין מפני רעות ממכרו משמע דאם מוכר ממכר סתם אית בו דין דנפיק ועאיל אזוזי. ובסעיף ט"ו כתב דלית דין דנפיק ועאיל אזוזי כ"א בידעינן דלא מכר אלא מפני שהוא צריך לדמי משמע דבממכר סתם לית בו דינא דנפיק ועאיל אזוזי אע"כ צריך לחלק דבס' י"א מיירי בשדה או במטלטלין של בעה"ב שאינו עשוי למכור כליו לכך דוקא בידעינן שמכר מפני רעות ממכרו הוא דלית בי' דינא דעאיל ונפיק אזוזי. אבל בסתם אמרינן דודאי מכר רק מפני שצריך לדמי. ובסעיף ט"ו מיירי בסחורה העומדת למכור לכך לית בי' דינא דנפיק ועאיל אזוזי כ"א בידעינן שלא מכר אלא מפני שהוא צריך לדמי. א"כ בנ"ד שהוא סחורה העומדת למכור להרוחה לא שייך בה דינא דנפיק ועאיל אזוזי כ"א בידעינן שמכר רק מפני שצריך לדמי

ועוד נ"ל טעם פשוט לחייב את הקונה בהפסד הגנבה דאפי' אם נימא דלא קני בהמעות קנין גמור מ"מ כיון שבידו למוכרה ולהרויח בה כ"ז שלא חזר המוכר א"כ לא גרע מסרסור דקיי"ל דסרסור הוה ש"ש כדאיתא בשו"ע סי' קפ"ח ס"ז בשם המרדכי דכיון דאם ימכור ישתכר בו הוה עליהו ש"ש. ה"נ כיון שהיה בידו למוכרה ולהשתכר בה הוה עליה ש"ש. וגם הכא עדיפא שאין ביד המוכר לחזור אם לא ירצה הקונה משום דהוה ספיקא דדינא אי כליו של מוכר ברשות לוקח קנה או לא וכיון שהלוקח מוחזק אין המוכר יכול להוציא מידו. לכך בודאי הוה הלוקח עליה ש"ש. כנ"ל בזה: כ"ד יו"ט ליפמן הכהן: סימן ה

שאלה באחד שמכר לחבירו בית אחד מבתיו בקנא"ס ולא נתן לו הלוקח מעות. והמוכר רוצה ליתן לו בית קטן אם יכול הלוקח לטעון שאני נתכונתי לבית הגדול מבתיך ואין אני מחויב ליתן לך המעות כיון שאתה רוצה ליתן לי הבית הקטן

תשובה הנה זה מכבר נתוכחתי בדין זה עם הגאון ר' אליעזר משה נ"י אבד"ק פינסק שהוא כתב לי דלפ"ד צע"ג על דברי התוס' דריש פ' המניח ד"ה ואיכא כו' דכתבו שם וז"ל שאם התנה לתת לו כד והקנה לו בסודר ונתחייב הלוקח לתת דמים יכול הלוקח לומר לא אתן לך דמים אם לא תתן לי חבית דקרי לי' לחביתא כדא לפי שהוא מוחזק ולא אזלינן בתר רובא כו' עכ"ל. דהא אפי' כולהו קרו לחביתא כדא לא עדיף ממוכר בית לחבירו דנותן לו פחות שבבתים כמ"ש בב"ב (צ"ח:) וכדומה הרבה. והטעם פשוט דכיון דגם הוא בכלל בית הרי קיים תנאו. ודיוק התוס' שם ליתא לפי הא"נ שכתבו שם דמיירי שמכר שוה מאתים כדים או חביות. דלפי"ז יוכל להיות שהמוכר רוצה דוקא בגדולים עכ"ד

וזה אשר השבתי להגאון הנ"ל דמאי דפסיקא לי' למר דגבי מוכר בית לחבירו דנותן לו פחות שבבתים ואפי' אם הלוקח מוחזק יכול לכופו לקיים המקח לדידי מבעי לי בזה טובא ואדרבה מסתברא לאידך גיסא כיון דהא דנותן לו פחות שבבתים הוא רק מטעם דיד בעל השטר על התחתונה כמבואר בסוף מנחות. וכיון שהלוקח מוחזק במעות אמאי אינו יכול לטעון לגדול נתכונתי ונראה ברור שזהו דעת התו' דב"ק דהיכא שהלוקח מוחזק יכול לטעון לגדול נתכונתי. וכן מסתברא

והשיב לי ע"ז וז"ל ואשר יישב דעת התוס' שם דבכ"ד שמשמעו גדול או קטן יוכל הלוקח לומר לגדול כונתי. כן כתב לי גם אחי הרה"ג שי' בדרך ספק. אולם לדינא לא נ"ל כלל דלא משום ספק סגי בקטן אלא משום תפשת מרובה לא תפשת שהיא מדה ודאית. ובכל מצותי' של תורה סגי בשיעור הקטן שיהי' שמו עליו וה"נ בלשון בנ"א גבי הקדש דכל פרק י"ג דמנחות אם לא היכא דשייך מקדיש בעין יפה מקדיש. או היכא דאיכא לספוקי בלישנא דאתי לפרושי גדול כגון שור בשורי יכול כו'. ועיין בתשו' הרא"ש ז"ל כלל ו' סי"ד שהאריך בענין כזה ומוכח התם דאפי' בגיטין דספק תורה הוא הוי סגי ביום אחד אי לאו משום סברא דלצעורי קמכוין. ואפי' להרשב"א והר"ן ז"ל דמספקא להו בכה"ג דהרא"ש לענין ממון בפ"ז דגיטין היינו משום דאולי סתמא משמע כ"ז שצריך דהא אפי' לאפוקי ממונא מספקא להני אבל כל היכא דמשמע קטן וגדול פשיטא דתלי ברצון הנותן ואפי' התנה הלוקח דומיא דגיטין ומ"מ נ"ל דאם התנה המוכר ואמר כל שורי אני מוכר לך חוץ מאחד יכול לעכב הגדול לעצמו. וא"כ י"ל קושית התוס' בר"פ המניח בפשיטות דנ"מ כגון שאמר כל נכסי אני מוכר לך חוץ מכד אחד שיכול לעכב חבית. וכן להיפך אם אמר ללוקח שיטול לו כד מכדיו שמשמע שהברירה בידו יוכל לקחת חבית וכמש"כ רש"י ז"ל בפי' התורה בראשית (ל"ד ט"ז) יעו"ש ובב"ב (סג) האומר תנו חלק סומכוס אומר אין פחות כו' והביאוהו רוה"פ אע"ג דסומכוס קאמר אין פחות כו' דמשמע ספיקא ואנן בספיקא לא ס"ל כסומכוס אע"כ דס"ל דאפי' סומכוס חלק הקטן ביותר נקט. דלא הוי כממון המועל בספק כלל. דכיון שיש בלשון זה חלק קטן אין כאן משמעות גדול [וכל לשון המע"ה שהוזכר דכענין זה הוא כמ"ש המפ' ז"ל על הא דתפשת מרובה וכו' ומודי בי' סומכוס] ואפי' הפוסקים דלא כסומכוס שם מודו בנ"ד אלא דס"ל דהתם יש ספק בלשונו אולי הוי כמפורש מחצה כו' יעו"ש בדברי הערוך והרשב"א והרא"ש ז"ל כדמוכח להדיא דלא דמספקא להו מן כ"ש עד מחצה אלא אי כ"ש אי מחצה וכנ"ל. ובעור חו"מ סי' רנ"ג משמע דיטול נמי כתנו דמי. ואכתי לא מצאתי עדיין דוגמא וראי' מהתלמוד לחילוק זה מיטול ליתן עכ"ד

והשבתי עוד בזה דמאי דהביא כתר"ה ראי' מפרק י"ג