מלבושי יום טוב חלק א קצא

נאמן על הריווח בשבועה כדין שבועת השותפין בנק"ח עכ"ל. א"כ אם נחייבו יותר מאשר הוא מחוייב מה"ד כל שותפין דעלמא ומחמת זה נגבה ממנו הריווח א"כ נספי' להו איסור רבית וכן נראה דזהו דעת הגאון בעל נוב"י במה"ק ח"מ ס"ל דמביא ראיה דסוגיא דעלמא כהרמב"ם לחייב שבועה אף בנוטל שכר וכל שטרי עסקא יוכיחו שהרי אין להם התיר אלא בנותן ש"ע ובכל יום בכל בתי דינים שבישראל אם טוען לא הרווחתי חייב לשבע וא"כ לא שבקת חיים ויבוטל היתר זה של עסקא וכל אחד יתירא ליתן בעסקא שיטעון לא הרווחתי וכל עיקר סמיכות המלוה על השבועה וכזה אנו דנין בכל עת בכל בתי דינין שראיתי ושמעתי עכ"ל ואי אמרינן דיכול להתחייב א"ע בהת"ע יותר מאשר הוא מחוייב עפי"ד א"כ אין ראיה כלל דסוגיא דעלמא כהרמב"ם דלמא הא דנוהגין בבתי דינין ליתן שבועה על הריווח הוא מחמת תיקון מהר"מ ז"ל כי ע"ז התנאי סומכין כו"ע ונותנין בהת"ע. אלא ע"כ דדעת הגאון בעל נוב"י כדברי אמנם הגאון בעל נה"מ בסי' צ"ג סק"ג כתב וז"ל והנה אף שהביא כאן שני דיעות אי צריך שבועה במקבל עסקא מ"מ פוסקין בממרמות הנעשין עצה"ע שבועה דתקנת מור"ם היה כך בוועקסליך שנעשו עצה"ע להשביע כשטוען לא הרווחתי עכ"ל ונפלאתי עליו הא מבואר להדיא בהסמ"ע דתקנת מהר"ם לא היה רק על הקרן ועל הריווח לא תיקן כלום וקם לי' אדינא ומחוייב רק לישבע שלא הרוויח מדין שבועות השותפין אם לא ירצה ליתן כפי השוואה ומחמת זה תמוה לי ג"כ דברי הגאון בעל טור האבן בסי' מ"ה דפוסק דאם מת הלוה גובין מן היתומים הריווח וכתב דהטעם דתקנה היה מן מור"ם מקראקא שכל זמן שלא ישבע שלא הרוויח מחוייב לשלם כפי ההשואה רק השבועה היא במקום פרעון שכיון שנשבע שלא הרויח אזי פטור מעסקא וכל זמן שלא נשבע חייב כו' עכ"ל ולפי"ד ז"א כמו שביארתי למעלה וכן מצאתי להגאון בעל ח"ס בסי' קל"ו דכתב בפשיטות דאינו גובה הריווח מן היתומים ונראה דמה שאנו נוהגין לכתוב בהת"ע שבועה דאורייתא משום דמשמע לי' לאינשי דכל שבועה דרבנן הוא בלא נק"ח וכן האמת בשבועת היסת וכל שבועה שהיא בנק"ח משמע להו שהיא שבועה דאורייתא אבל באמת שבועה שמחוייב לשבע על הריווח מחמת העסקא היא רק שבועת השותפין בלבד ואינה אלא מדרבנן מ"מ צריך לשבע בנק"ח כדין כל שבועות המשנה כנ"ל

ואשר העיר כת"ר בד' הש"ך להקשות דידי' אדידי' דבסי' ס"ו ס"ק קכ"ח כתב דקנין לא מהני להתחייב עצמו שבועה במקום שאינו מחוייב ובסי' פ"ז ס"ק ס"ב כתב הש"ך בעצמו על דין דמחייב עצמו שבועה עביד אינש דמקרי ואמר. ופירש שם הש"ך אפי' חייב עצמו שבועה באופן שאין יכול להחזיר בו כגון בקנין או בפני ב"ד אלמא דס"ל דקנין מהני על שבועה ובאמת זה מוכרח מדברי הגמרא דב"מ יפה העיר. ועלה בדעתי לומר דהא כמה פוסקים ס"ל דכל הנשבעין ונוטלין אינו יכול להפוך השבועה לשכנגדן להיות נשבע ויפטור בלתי יתרצו לכך. ואם אינו רוצה המלוה לשבע וליטול פטור הלוה בלא שבועה ואם יתרצה הלוה להיות נשבע ונפטר כו"ע מודים דמהני קנין או קבלה בב"ד ע"ז. כיון דמה"ד אם ישבע המלוה מחויב הלוה ליתן ממון מהני קנין או קבלה בזה. דמחוייב הוא לשבע ולפטור אף אם אינו רוצה המלוה לשבע וליטול דזה לא מיקרי קנין דברים כיון דקודם הקנין היה מחוייב ממון עפ"ד ואדרבה פוטרתו לענין זה שגם המלוה אינו יכול להחזיר כעת אפי' אם ירצה לשבע וליטול א"כ גם הש"ך יודה דמהני כה"ג אך באמת לפ"ד נראה דזה א"א לפרש בדברי הגמרא. דשבועה זאת חמירא יותר משבועה שחייבהו ב"ד כיון דבשבועה זאת בא לפטור עצמו מן הממון שהיה מחוייב עפ"ד אם היה המלוה רוצה לשבע וליטול אף עתה שנתרצו שניהם שישבע הלוה ויפטור. כ"ז שלא הביא ראי' שנשבע אינו נאמן לכן נראה דע"כ צריך לחלק בין הא דסי' ס"ו דהתם גבי שטרות בעת קבלת השטרות אף שקנו מידו שיתחייב לישבע ע"ז כדין כל המטלטלין מ"מ מקרי קנין דברים דשם לא היה דעתו רק על השבועה בלבד אבל היכא דתבע ממון וקבל קנין שמחוייב לשבע ע"ז [אע"ג דעפי"ד לא היה מחוייב שבועה ע"ז] מהני הקנין דהקנין היה או לישבע או לשלם ולכך לא הוה הקנין קנין דברים בעלמא אלא קנין גמור על התשלומין אם לא ישבע. ולפי"ז יהי' דין חדש דמתחייב עצמו שבועה בקנין יהא חמור כדאורייתא דאם לא נשבע משלם וכן מוכח בש"מ (שם בב"מ) מדברי רבינו יהונתן. וגם מוכח שם דגם קבלה בב"ד מהני ע"ז ואם לא נשבע משלם. וכן צריך ע"כ לפרש דברי הש"ך דכתב דקנין או קבלה בב"ד מהני וע"כ צ"ל כמש"פ דאם לא נשבע מחוייב לשלם וצ"ע דמאי מהני ע"ז קבלה בב"ד שיהא מחוייב לשלם אם לא ישבע

אמנם הרא"ש ז"ל כתב בתוס' שלו וז"ל הוה קשיא לן אם חייב עצמו שבועה ומצי למיהדר ביה ולמימר לא בעינא אשתבועי א"כ מאי שקיל וטרי בי' תלמודא כאלו הוא מחוייב שבועה ואינו יכול לחזור בו ומצאתי כתוב בפי' הרמ"ה אבל חייב עצמו שבועה בב"ד כגון דאמר משתבענא ושתקי בב"ד אע"ג דמניא הוה מחוייב בגווה כיון דלא חייבהו ב"ד לא מתחזק עלה בכפרנותא דעביד דאמר נשבעתי אע"ג דלא אישתבע דסבר לא מחייבנא לאישתבועי עכ"ל א"כ יש ללמוד מדבריהם לכאורה דאף קנין לא מהני להתחייב עצמו שבועה במקום דאינו מחוייב עפי"ד. אבל באמת זה א"א דא"כ האיך הביא הטור (בסי' כ"ב) דברי הרמב"ם דיכול להתחייב עצמו שבועה עפ"י קנין ולא הביא כלל שהרא"ש אינו סובר כן אלא נ"ל לאמר דהרמ"ה והרא"ש סוברים כיון דעביד מעשה בפני ב"ד וחייב עצמו ע"י קנין לא שייך לומר ע"ז טעמא דגמ' עביד אינש דמקרי ואמר. כיון דכבר התחייב בפני ב"ד ע"י קנין יודע בעצמו שא"א לפטור מזאת א"כ הוחזק כפרן ע"ז ודלא כדברי הש"ך סי' פ"ז ס"ק ס"ב דכתב דאפי' בהתחייב ע"י קנין נמי שייך עביד אינש דמקרי ואמר וגם יש ללמוד מדבריהם דגם הם מודים לדברי הרמב"ם דקבלה בב"ד לא מהני בזה דאל"כ אמאי לא אוקמי דברי הגמ' שקבל בב"ד [ובאמת הרבינו יהונתן פי' כן דברי הגמ' דמיירי דקבל בפני ב"ד לשבע וכבר יצא] ונפלאתי על דברי האחרונים בסי' כ"ב דס"ל דכל הד' בבות שווים. ולדברי הרא"ש דס"ל דקבלה בב"ד מהני ה"ה למקום שאינו חייב שבועה והתחייב א"ע שבועה דהא מדברי הרמ"ה והרא"ש מוכח דקבלה בב"ד לא מהני במקום דאינו חייב כלום א"ל ע"י קנין

עוד התבוננתי בזה דאיכא למימר דבמקום שאינו חייב שבועה כלל וקבל קנין שישבע. דאם קבל בקנין שישבע שבועה דאורייתא א"כ קבל ע"ע דאם לא ישבע ישלם כדין שבועה דאורייתא ולכך לא מקרי קנין דברים אבל אם קבל ע"ע רק שבועת היסת א"כ אף אם לא ישבע לא יתחייב כלום לשלם גם שבועה אינו מחוייב ע"י קנין דהוה רק קנין דברים ובזה יתיישב שפיר דקדוק דברי הטור בסי' כ"ב דכתב וכן מי שלא חייב שבועה ואמר אני אשבע שבועה חמורה אם קנו מידו אינו יכול לחזור בו ועיין בב"ח שם דכתב דשבועה חמורה לאו דוקא ולפע"ד נראה דבדקדוק כתב הטור כן גם מה שפי' שם הב"ח דברי הטור לפע"ד לא משמע כן וע"כ צ"ל כפי' המהרש"ל שם. עוד עלה בדעתי דאפשר לומר דלכך לא פירשו הרמ"ה והרא"ש דהגמ' דב"מ מיירי דקבל קנין שישבע דהא ע"כ צריך לפרש שקבל קנין שישבע שבועה דאורייתא ואם לא ישבע ישלם דאנ"כ הוי קנין דברים כמש"ב. והא על שבועה דאורייתא ס"ל לר"ה גאון [הביאו הרא"ש בב"מ שם] דאם טען נשבעתי צריך לשבע שבועת היסת כיון דמחוייב לשלם ממון אם לא ישבע הוה תביעת ממון. א"כ אם קבל קנין שישבע שבועה דאורייתא דינו נמי דצריך לישבע שבועת היסת ע"ז. ומהגמ' משמע דמחייב עצמו שבועה נאמן אף בלא שבועה כנ"ל. סוף דבר דברי הש"ך בסי' פ"ז שם דפי' דמחייב עצמו שבועה דמיירי ע"י קנין ממ"נ אינו מיושב מדברי הרמ"ה והרא"ש בש"מ: