מלבושי יום טוב חלק א קפד

לן לאחר שטרף הב"ח חלק של אחד מהם אם צריך להחזיר הקרקע או לא מיקרי מוחזק לגבי יורש אחר

ולכאורה עלה בדעתי דמ"מ התוס' דב"ק ס"ל כשיטת הג"פ הנ"ל דאפי' היכא דירד יורש אחד כדין מ"מ אמרינן דהקרקע בחזקת היורשים עומדת. דהתוס' שם בד"ה הלכך כו' כתבו על דברי רב אסי דלא שייך בזה המע"ה. ומה שפי' שם המהר"ם ע"ז משום שאין הספק מחמת טענותיהם אלא מחמת עצמו דבריו תמוהים מאד. וכן תמה הפנ"י שם דהא קיי"ל דגם בספיקא דדינא המע"ה. אלא ע"כ צ"ל דס"ל להתוס' כסברת הג"פ דהקרקע בחזקת היורשים עומדת אפי' היכא דירד כדין. אבל לאחר העיון ז"א דש"ה אי כיורש דמי בעלה החלוקה מעיקרא ונטל שלא כדין חלק של חבירו כיון דהשדה של יורש השני הי' אפותיקי לב"ח כמש"כ התוס' שם. א"כ החלוקה היתה בטעות מעיקרא. ומספקא לן על עיקר חזקה שהחזיק אחיו אם היה כדין או לא. ולא דמי לנ"ד שירד עד היובל ודאי כדין. או בעובדא דהרשב"א עד שיחזיר לו מעותיו. ונראה דע"כ צ"ל דהתוס' הנ"ל אזלי לפי פי' השני דפירש"י דאם כיורש דמי לא מצי לסלוקי ליורש השני בזוזי אלא דוקא בקרקע משום דבעלה החלוקה מעיקרא. דאי לפי פי' הראשון דרש"י ז"ל דאם כיורש דמי מצי לסלוקי נמי במעות. א"כ הספק הוא רק אם חייב לשלם ליורש השני בעד החוב של אביו או לא א"כ אמאי לא אמרינן בזה המע"ה. ובזה יתיישב דברי התוס' שם ד"ה רב אסי מה שהקשו על לשון ראשון דרש"י ודוק בזה. ולכאורה לפי"ז איכא למימר דהתוס' דב"ב דכתבו דהא דר"א שייך המע"ה ס"ל כלשון ראשון דרש"י ולא פליגי אתוס' דב"ק. אבל המעיין היטיב בבכורות (מח.) בתוס' ד"ה דאמר מסכימין מעיקרא דעיקר כלשון אחרון דרש"י ואח"כ הקשו מאחר דמספקא לי' לר"א אי כלקוחות הוה או כיורשים הוה נימא המע"ה ותירצו דהכא נראה להחכמים לעשות כודאי פלגא הכי ופלגא הכי. אלמא דס"ל דאפי' כה"ג דהוה ספיקא על עיקר החלוקה אם היה כדין או לא. אך מאחר שירד ברשות מיקרי יורש זה מוחזק כנגד השני

ונראה דהתוס' דבכורות פליגי עם התוס' דב"ק בזו הסברא דהתוס' דבכורות ס"ל דזה לא הוה ספק על עיקר החזקה שהחזיק אחיו אם היתה כדין או לאו. אע"ג דמיירי שעשה אפותיקי מ"מ הא מיירי דעשה אפותיקי סתם וא"כ יכול הב"ח ליטול קרקע אחר אם ירצה כמש"כ התוס' הרא"ש בש"מ שם א"כ אין זה מיקרי טעות בחלוקה מעיקרא כיון שאפשר יטול הב"ח הקרקע השניה של אחיו. וכ"ש לפי תירוץ הרא"ש בב"ק דלכך יכול הבע"ח ליעול מאחד מהם ואינו יכול לכופו לבע"ח ליטול משנים משום דהבע"ח אינו מחוייב ליטול חצי שדה מזה וחצי שדה מזה (ובמק"א אבאר זאת באריכות בס"ד) א"כ החזקה שהחזיק בה אחיו מתחילה מיקרי חזקה כדין ואין זה מיקרי טעות בחלוקה מעיקרא. רק דמספקא לן אם צריך להחזיר לכך ס"ל להתוס' דבכורות דמספיקא אינו יכול להוציא מן המוחזק שמחזיק בה כעת אבל התוס' דב"ק ס"ל אע"ג דמיירי שעשה אפותיקי סתם מ"מ מיקרי זה טעות בחלוקה מעיקרא אי אמרינן כיורשין דמי כיון דבודאי יבוא הבע"ח ליעול הקרקע של האפותיקי כדי שיטול בעד חובו במקום אחד והוא אינו יכול לדחותו שיגבה גם מן אחיו השני כיון דשדה זו נעשה אפותיקי. אבל אם בא ליעול מן אחיו השני שלא עשה אפותיקי אינו יכול ליעול ממנו רק החצי (ומיירי שיש בכל שדה ושדה כשיעור שני שדות כמו שאבאר שם) לכך מיקרי זה טעות בחלוקה מעיקרא ומספקא לן אי אמרינן כלקוחות דמי והוה החלוקה כדין מעיקרא או כיורשין דמי ובעלה החלוקה א"כ לא היתה החלוקה כדין מעיקרא. וכיון דמספקא לן על עיקר החלוקה אם החזיק בה כדין או לא לכך ס"ל להתוס' דבב"ק דלא אמרינן בזה המע"ה ולכך חולקין ואינו נוטל רק רביע או בקרקע או במעות

אך לכאורה קשה לפי"ז הסוגיא דבכורות שהביא שם דברי ר"א דס"ל דהאחין שחלקו הוה מחצה יורש ומחצה לקוחות ופירש"י והתוס' שם דזהו ר"א דב"ק דמספקי לי' אי כיורשין דמי או כלקוחות דמי לכך ס"ל דהוא מחצה יורש ומחצה לוקח וגבי רק רביע וא"כ ה"ה מלוה ע"פ גבי מהן רק מחצה. וזה ניחא לפי דברי התוס' דבכורות ודב"ב דס"ל דגם בב"ק צריך מה"ד להיות המע"ה אלא דהחכמים עשו כודאי פלגא הכי ופלגא הכי. אבל לפי מש"ב דברי התוס' דב"ק דלכך גבי מחצה ולא אמרינן בזה המע"ה משום דהכא מספקי לן על החזקה מעיקרא אם החזיק בה כדין או לא א"כ האיך למד הגמרא דבכורות דר"א ס"ל דגם לענין מלוה ע"פ גבי מהם מחצה הא לענין מלוה ע"פ ודאי דמיקרי האחין מוחזקין וא"כ צריך להיות המע"ה גם לר"א. ונראה דע"כ צ"ל דהתוס' דב"ק מפרשי דברי הגמרא דבכורות כפי שיטה החדשה שפי' בסי' י"ג דדברי ר"א דבכורות אין זה דברי ר"א דב"ק אלא היא מימרא אחרת דס"ל בכ"מ דהאחין שחלקו הוה מחצה יורש ומחצה לוקח. ונחזור לענינינו דלכאורה תירוץ הג"פ לתרץ קושית המהרש"ל הוא תמוה כיון דאנן מספקא לן אי יש ברירה או לא הספק הוא רק על החזרה אם צריך להחזיר ביובל או לא. אבל מתחילה ודאי ירד כדין והיתה שלו עד היובל א"כ אמאי לא מוקמינן לה אחזקתו שמוחזק בה עתה. ומספיקא אמאי צריך להחזיר. וגם תחזור קושיתינו למקומה דאפי' לפי דעת המהרש"ל דס"ל דלדידן אמרינן דודאי אין ברירה ולכך מחזירין ביובל. מ"מ תיקשי כיון דאפי' אי אמרינן ודאי אין ברירה הוא רק ספיקא דאולי לא הגיע לו חלקו אבל יוכל להיות דהגיע לו חלקו ממש א"כ מספיקא אמאי מחזיר ביובל ולא מוקמינן לה אחזקתה

אבל לאחר העיון נ"ל דתירוץ הג"פ הוא נכון מאד דודאי אם היה נולד לן הספק לאחר שירד בה כדין אם צריך להחזיר או לא ודאי דהדין הוא כמו שבארנו כיון דתחילת ירידתו היה כדין מספיקא אינו צריך להחזיר. אבל הכא גבי האחין שחלקו הא נולד לנו הספק בעת שהם חולקין אם יכול כל או"א להחזיק בחלקו לעולם ואין צריך להחזיר ביובל או לא דאינו יכול לזכות בה אלא עד היובל משום דאין ברירה ואולי לא הגיע לו חלקו אלא חלק חבירו לכך מוקמינן לה אחזקת מרי' קמא כיון דנולד לנו הספק בעיקר הזכיה אם זכה בה קנין הגוף או קנין פירות בלבד מוקמינן לה אחזקת מרי' קמא ואינו יכול לזכות בה אלא קנין פירות בלבד וצריך לחזור ביובל. וכן נלפע"ד ברור דהיכא שמכר קרקע לחבירו על תנאי ונולד לנו הספק אם מחוייב לקיים התנאי או שהמעשה קיים אפי' אם לא יתקיים התנאי מוקמינן להקרקע אחזקת מרי' קמא ואם לא קיים התנאי חוזרת הקרקע לבעליה אף שתחילת ירידתו בקרקע היה כדין וכ"ז שלא הגיע זמן התנאי הרי הקרקע שלו והספק הוא על החזרה אם צריך להחזיר הקרקע כיון שלא קיים התנאי או לא. מ"מ כיון דהספק נולד בהזכיה אם זכה בקרקע אף אם לא יקיים התנאי או לא מספיקא אינו יכול לזכות בה ומוקמינן לה אחזקת מרי' קמא ולא דמי לעובדא דהרשב"א גבי ספק תרי ותרי שהבאתי למעלה דפסק דהקרקע בחזקת הלוקח קיימא. דהתם הא מיירי שמכר לו מכירה גמורה אלא שנולד לנו ספק תרי ותרי אם היה תנאי בעת המכר שאם יתן לו המעות בחזרה אז יתבטל המכר מעיקרא. ולכך פסק הרשב"א דבחזקת הלוקח קיימא כיון דהמכר היה מכר ודאי והתנאי לבטל המכר מעיקרא הוא ספק מספיקא אינו יכול לבעל המכר וכ"כ היכא שהתנה עמו בודאי שאם יתן לו המעות יתבטל המכר מעיקרא צריך המוכר להביא ראי' שנתן לו המעות בחזרה ונתבטל המכר וכ"ז שלא הביא ראי' המכר קיים. ועיין בקונ' משפטי התנאים סי' ו' מה שבארנו עוד בזה

ולפי מש"ב נתיישב היטיב דברי רש"י ז"ל אע"ג דס"ל דא"ב מטעם ספק כמש"ב מ"מ ס"ל גבי יובל דאין מחזירין זה לזה לגמרי אלא מתערבין החלקים וחוזרין וחולקין כבתחילה משום דהא הטעם דצריך להחזיר ביובל אע"ג דהוה ספיקא שמא