מלבושי יום טוב חלק א קעח

נראה ברור דהם פירשו כמש"ב דר' אסי דבכורות לאו היינו רב אסי דב"ק אלא הוא ר"א אחר מה דאמר דהאחים שחלקו מחצה יורשין ומחצה לקוחות הן משום דא"ב הוא מטעם ודאי ולא מטעם ספק

אח"כ ראיתי דהצד הראשון שפירשתי דלכך הוכרח הגמרא לומר דכו"ע ס"ל כר"א דהאחים שחלקו הוה מחצה יורש ומחצה לוקח משום דס"ל דא"ב מטעם ודאי דאי אמרינן הא דא"ב הוא מטעם ספק א"כ הוה מצי גבי מכל או"א מטעם ס"ס. חדא דילמא הגיע לך חלקך ואת"ל דלא הגיע לו חלקו דילמא אתה הבכור. וכן מיישב האו"ת דברי הרמב"ם ראיתי כעת דזה דבר שא"א לומר כלל ודברי האו"ת תמוהים מאד דהאיך אפשר לגבות חצי מזה וחצי מזה מהאי ס"ס דהא זה הוה ס"ס דסתרי אהדדי דהא גובה מאחד מהן ודאי שלא כדין. אע"ג דבספק אחד דילמא יורש אתה וי"ב לא הוה סתרי אהדדי ויכול לגבות משניהן מ"מ בספק השני דלמא בכור אתה הוה סתרי אהדדי והא בעינן גבי איסורין דשני הספיקות לא יהא סתרי אהדדי כמש"כ התוס' בנדה (כז.) ד"ה חומר כו' יעו"ש במהרש"א ואפילו לדעת המהרש"ל שם דדוקא היכא דשני ספיקות סתרי אהדדי עבדינן לחומרא בתרווייהו אבל היכא דספק אחד לא סתרי אהדדי עבדינן לקולא מ"מ הכא נראה דכו"ע מודים דא"א למעבד היכא דסתרי אהדדי אפי' בספק אחד משום דהא הכא ע"כ צריך לדון בעת שבא לגבות מאחד מהן שגם מאח השני יגבה מחמת ס"ס זו דהא אנן ס"ל חמש ולא חצי חמש וא"כ אם א"א לגבות משניהם כל החמש סלעים אינו יכול לגבות כלל וע"כ צריך לדון כשבא לגבות מאחד מהן החצי חמש שגם מן השני יגבה החצי חמש השניים מחמת ס"ס וזה ודאי א"א לומר כיון דספק אחד סתרי אהדדי והאיך הכהן יכול לגבות מהם מחמת ס"ס כיון דבספק אחד אם נוטל מזה אינו יכול ליטול מן השני ואם אינו יכול ליטול מן השני גם זה אינו מחוייב ליתן לו א"כ עבדינן ס"ס דסתרי אהדדי בפ"א ממש וזה ודאי גם המהרש"ל מודה דלא עבדינן ס"ס דסתרי אהדדי בפ"א אפילו היכא דסתרי בספק אחד. כיון דעושה בפ"א א"כ ממ"נ הוא עושה איסור דהא ספק אחד בודאי דאסור ורק ההיתר הוא מטעם הספק השני שיש בו והספק השני הא באחד מהן ליתא וא"כ האיך יכול לעשות בפ"א ס"ס דסתרי אהדדי אפי' בספק אחד וא"כ ה"נ בנ"ד כיון דבספק אחד אינו יכול לגבות מן האחים דהמע"ה ואפי' תפס מפקינן מיניה דפדיון הבן דמי לפדיון פטר חמור א"כ ממ"נ הוא עושה איסור כשגובה משני אחים מטעם ס"ס ונראה דזהו דעת הספרדים כמו מהריב"ל ושאר גדולים דפסקי דבס"ס מוציאין מיד המחזיק ולכאורה לפי דברי רש"י והתוס' דמפרשי דבבכורות מביא דברי ר"א דב"ק דמספק"ל אי יורש הוה או לוקח הוה יש להוכיח דבס"ס אין מוציאין מיד המחזיק כמשב"ל. אבל לפי מה שבארתי כעת דהכא כו"ע מודים דאין יכול להוציא מטעם ס"ס כיון דסתרי אהדדי יתיישב דברי גדולי הספרדים הנ"ל ואין סתירה לדבריהם מדברי רש"י והתוס': סימן יד

עוד ראיתי לפענ"ד דאדרבה מסוגיא דבכורות יש להוכיח דאיכא מ"ד דס"ל דא"ב מטעם ודאי. דאמרינן שם בלישנא בתרא ואיכא דמתני לי' אסיפא נתחייבו הנכסים דמת האב אימת אילימא דמית לאחר שלשים מכלל דר"מ סבר כי חלקו פטורין הא אישתעבדי להו נכסי אלא בתוך שלשים כי חלקו אמאי מחייב ר"י ליזול לגבי האי לידחייה וגבי האי ולידחייה אמר ר' ירמיה זאת אומרת שני יוסף בן שמעון שהיו בעיר אחת ולקח אחד מהם שדה מחבירו בע"ח גובה ממנו דא"ל אי בדידך מסיקנא מנתא דידך קשקילנא ואי בחברך מסיקנא משתעבדאי לי מקמי דידך כו' ע"כ. וקשה דאמאי ס"ל לר' ירמיה דזה הוה כשני יוסף ב"ש שלקח אחד שדה מחבירו דאף דס"ל דהאחים שחלקו הוה כלקוחות מ"מ הא מה דהוה כלקוחות הוא מטעם דא"ב. ואי אמרינן דא"ב הוא מטעם ספק דילמא לא הגיע לו חלקו והוה עליו כלוקח אבל הא איכא לספוקי דילמא הגיע לו חלקו והוה עליו כיורש ואז אינו יכול לגבות מהן משום דכל או"א יכול לדחותו לחבירו וא"כ מספיקא האיך גובה מהם אלא ע"כ צ"ל דר' ירמיה ס"ל דא"ב מטעם ודאי א"כ הוה כל או"א מחצה יורש ומחצה לוקח וגובה מכל אחד מחצה מה דהוה ודאי לוקח ומיירי דירש כל או"א חמש סלעים וא"כ נועל מזה מחצה ומזה מחצה [ולפי"ז מוכח דלסברת ר' ירמיה דס"ל דשני יוסף ב"ש שלקח אחד שדה מחבירו בע"ח גובה ממנו יכול לגבות אפי' היכא דנשאר להשני שמכר השדה ב"ח ואינו יכול לומר לו הנחתיו לך מקום לגבות ממנו. דאל"כ כיון שכל או"א ירש חמש סלעים אף שכל או"א הוה כלוקח במחצה הרי יכול לומר הנחתיו לך מקום לגבות ממנו מהמחצה שהגיע לו בירושה. אלא ע"כ צ"ל כיון דאינו יכול לגבות מהן הוה כמו נשתדף נכסי וכן כתב האו"ת בסי' מ"ט סק"ל סברא זו יעו"ש] וצע"ג על דברי התוס' דגיטין דכתבו דמסוגיא זו מוכח דא"ב הוא מטעם ספק הא אדרבה מסוגיא זו מוכח דא"ב הוא מטעם ודאי

ונראה דהתוס' אזלי לשיטתם דס"ל בכתובות דבס"ס מוציאין מיד המוחזק לכך ס"ל לר' ירמיה דגובה מכל או"א הוא מטעם ס"ס חדא דלמא אתה הבכור ואת"ל דהוא אינו בכור דלמא לא הגיע לך חלקך והוה אתה כלוקח בחלק שהגיע לך ולפי"ז ע"כ צ"ל דר' ירמיה ס"ל חמש ואפי' חצי חמש וא"כ אינו בא לדון על שני אחים ביחד דאל"כ ודאי דאינו יכול לגבות משניהם משום דהוה ס"ס דסתרי אהדדי ובפ"א כו"ע מודים דאינו יכול לעשות אפי' אם סותר רק ספק אחד כמשב"ל וכיון דאינו בא לדון על שני האחין ביחד ע"כ לא איכפת לן אע"ג דהכא הוה כשגובה משני אחים ס"ס דסתרי אהדדי כיון דבספק אחד אינו סותר. אך כ"ז ניחא לדעת המהרש"ל אבל לדעת התוס' הנ"ל דלא מצי עביד ס"ס דסתרי אהדדי אפי' היכא דסותר רק ספק אחד א"כ עדיין קשה האיך מצי לגבות משני אחים מטעם ס"ס הא יגבה מאחד מהן שלא כדין כיון דספק שמא אתה הוא הבכור סתרי אהדדי וע"כ צ"ל דס"ל לר' ירמיה דא"ב מטעם ודאי כמש"ב

אמנם ראיתי להאחרונים שמסכימים לדעת המהרש"ל דאפי' רק בספק אחד שאינו סותר סגי ומיישבים דברי התוס' דנדה מה שהחמירו שם אף שאינו סותר רק ספק אחד עיין בפ"מ סי' קי"א סק"א במחודשים. וכן ראיתי להנוב"י במה"ק יו"ד סי' ס"ב דכתב וז"ל ועוד שגוף סברת התוס' שכתבו כיון דנצטרך אח"כ לומר להיפך להכי לא שרינן כלל חידוש הוא ומהרש"ל באמת תמה עליהם ולענ"ד אין בזה אלא חומרא דרבנן כו' עכ"ל ולפע"ד נראה דזה תלוי אם הא דלא עבדינן ס"ס דסתרי אהדדי אף אם סותרין שני הספיקות לגמרי אי זה מדאורייתא אסור או מדרבנן אי אמרינן דזה מדאורייתא אסור אף שעוש' בזה אחר זה מ"מ ממ"נ הוא עוש' איסו' אי בפעם הא' או בפעם השני ודאי דלא שרי אף כשסותר ספק א' דהא ספק אחד נמי אסור אבל אי אמרינן דאין זה אלא מדרבנן אבל מדאורייתא מותר כיון דבשעה שעושה הוא עושה מה"ד ומדאו' לא איכפת לן כלל מה דממ"נ עושה איסור נראה דהדין עם המהרש"ל דאף אם יש ספק אחד לתלות דבשניהם הוא עושה כדין נמי מהני ועלה בדעתי להביא ראיה דאין זה אלא איסור מדרבנן בלבד מדברי הר"ש דתרומות פ"ח דכתב דבשני שבילין ברה"ר והלך בראשון ועשה טהרות והזה והלך בשני ועשה טהרות דמדאורייתא אף דטהרות הראשונות קיימות מ"מ גם הטהרות השניות טהרות [וכונתו לאוכלן בזה אחר זה דאי בב"א ודאי דמדאורייתא אסור כיון דאחד מהם אסור בודאי] אע"ג דממ"נ הוא אוכל איסור אי בפעם הראשון אי בפעם השני וע"כ צ"ל