מלבושי יום טוב חלק א קעו

דר"פ דאמר ר"פ מלוה ע"פ גובה מן היורשין ואינו גובה מן הלקוחות והכא בחמש ולא בחצי חמש קמיפלגי כו' ע"כ ופירש"י והתוס' רב אסי כדאיתא בב"ק (ע.) מחצה יורשין ומחצה לקוחות משום דמספקא לי' אם יש ברירה ויורשין נינהו או א"ב ולקוחות נינהו הלכך מחצה יורשין ומחצה לקוחות עכ"ל אבל הא רוב הראשונים הסכימו דפלוגתת רב ושמואל ור"א דפליגי בב"ק ובב"ב אי יורשין הוה או לקוחות הוה הוא לאו משום דפליגי אם יש ברירה או לאו. דהא אנן פסקינן דבעלה מחלוקת כרב ואפ"ה פסקינן דא"ב בדאורייתא וע"כ פירשו דהא דקאמרי יורשים הוה ר"ל כיורשים לענין זה דאדעתא דהכי מסתמא חלקו מעיקרא שבאם שיצא איזה חוב על אביהם שיפרעו שניהם ולפי פירושם הסוגיא דהכא הוא תמוה מאד דהא טעמם לא שייך רק לענין החוב שע"כ יגבה מהן אמרינן דודאי ע"ד כן חלקו דאף כשיפרע אחד מהם יפרע לו השני חלקו אבל הכא דאדרבה אי אמרינן כלקוחות הן לא יגבה מהן כלל אמאי אמרינן דלרב הוה כיורשין וכן תמה הרמב"ן בב"ב ע"ז וכתב דיש משיבין ע"ז מהא שמעתין דבכורות דמשמע דלרב יורשים גמורים הם שאם הם לקוחות איך גובין מהם ותירץ שם דאפשר כיון שע"מ כן חלקו שאם יטרוף חלקו של אחד תבטל חלוקתם נמצא שאינם לקוחות לגבי בע"ת שלא לקחו אלא אם לא יצא עליהם חוב ע"כ ובאמת תירוצו דחוק מאד וכבר תמה ע"ז הרי"ט אלגזי בבכורות דלמה בכה"ג דאין לשום אחד פסידא דאדרבה אם תהי' החלוקה קיימת לא יערוף הבע"ח למה יהא דעתם להתנות גם על אופן זה שאם ימצא בע"ח בע"פ שאינו גובה מן הלקוחות תבטל חלוקתם כדי שיגבה גם במלוה ע"פ והתוס' בגיטין (מח.) כתבו דאף לפר"ת דרב ושמואל לא פליגי בברירה מ"מ ר"א דמספקי לי' ע"כ הוא מטעם ברירה כדמוכח מסוגיא דבכורות וכונתם למה שהקשינו אבל גם זהו דחוק דהא משמע דר"א מספק"ל בזה דפליגי רב ושמואל מטעמם ולא מטעם אחר דלא פליגי בזה רב ושמואל

ועוד הקשה המהרש"ל ביש"ש קושיא גדולה על סוגיא זו דמי הכריח להגמרא לומר דכו"ע ס"ל כרב אסי ופליגי בחמש סלעים ולא חצי חמש לימא דפליגי אפי' בהרבה נכסים ופליגי אי יורשין הוה או לקותות הוה ומיישב זאת המהרש"ל עפ"י דברי התוס' שם ד"ה דכו"ע כו' דכתבו דשאני ברירה באחים שחלקו כיון שאינו מתנה ומברר דבריו לכך מספק"ל לר"מ אי אמרינן ברירה או לא ודחק רבא לאוקמי הכי דר"מ מספק"ל בזה משום דאין סברא לומר דר"מ ס"ל דבכה"ג דאינו מברר דבריו לא אמרינן בריר' בבירור אבל כ"ז ניחא לפי שיטת הראשונים דפלוגתא דרב ושמואל הוא בדין ברירה אבל לפי שיטת הראשונים דזה אינו תלוי בברירה כלל אלא תלוי זה אי אמרינן דהאחים שחלקו ע"מ כן חלקו שאם יבוא בע"ח ויטרוף חלקו של אחד מהם יתבטל החלוקה וכן גמי אם יבוא בע"ת לגבות מהם אפי' מלוה ע"פ נמי יתבטל החלוקה כמשכ"ל בשם הרמב"ן ובזו הסברא פליגי רב ושמואל ורב אסי מספקא ליה אמאי לא אמרינן דפליגי ר"מ ור"י בפלוגתא דרב ושמואל ואמאי קאמר רבא דכו"ע ס"ל כר"א דלא קיי"ל כוותי' דר"א ועיין בריט"א שעמד בזה ומה שמתרץ דברי דחוקים הם מאד

ע"כ נראה לפע"ד דהם מפרשים דר' אסי דבכורות הוא לאו דברי רב אסי דב"ק וב"ב דמספק"ל אי יורשין הוה או לקוחות הוה דהתם מספק"ל אי חלוקת האחין הוא אדעתא דהכי שיבטל חלוקתם אם יטרוף חלקו של אחד מהם או לא. אלא הוא מימרא אחרת דקאמר ר"א דהאחין שחלקו הוה מחצה יורשין ומחצה לקוחות א"נ הוא מפרש דברי ר"י דהא דקאמר ר"י האחין שחלקו לקוחות הן היינו מחצה יורשין ומחצה לקוחות כמו דסובר ר"י בירושלמי דא"ב הוא מטעם ודאי ולא מטעם ספק ולאפוקי מדר' אלעזר דס"ל דא"ב הוא מטעם ספק ולדידי' האחין שחלקו לקוחות הן בכל החלק דשמא הגיע לו חלק חבירו ואינו גובה אפי' חצי חמש. אבל ר' אסי ס"ל דא"ב הוא מטעם ודאי ולא מטעם ספק ולכך גובה חצי חמש. ונראה ברור שזה דעת הרגמ"ה שהובא בשע"מ בבכורות שם וז"ל מחצה יורשין ומחצה לקוחות שהקנה זה לזה חלקו בשבילו עכ"ל וכוונתו דכל א' וא' מקנה הזכות שהי' לו בחלק אחיו עד עתה בשביל הזכות שמקבל מאחיו שהי' לו בחלקו עד עתה לכך הוי כל א' וא' מחצה יורש ומחצה לוקח וזה כדברי דס"ל דא"ב מטעם ודאי ולפי"ד נתיישב שפיר קושית המהרש"ל מה דהוכרח הגמרא לומר דכו"ע ס"ל כר' אסי ופליגי בחמש ולא חצי חמש דאי אמרינן דפליגי ר"מ ור"י אי יורשין הוה או לקוחות הוה היינו אי אמרינן י"ב או א"ב מ"מ אי אמרינן דהא דא"ב הוא מטעם ספק דאולי הגיע לו חלק חבירו ולכך הוה כלוקח בכל החלק א"כ עדיין תקשה אמאי ס"ל לר"מ דאם חלקו אינו גובה מנכסים הא הוה ס"ס חדו דילמא הוא גופא הבכור ומחוייב הוא בעצמו ליתן החמש סלעים. ואת"ל דהוא אינו הבכור דילמא הגיע לו חלקו ממש כיון דא"ב הוא מטעם ספק דאולי לא הגיע לו חלקו. דס"ל להגמרא דס"ס מוציאין אף מיד המוחזק (כמש"כ התוס' בכתובות) לכך הוכרח שם לומר דכו"ע ס"ל כר"א דא"ב הוא מטעם ודאי ופליגי בחמש ולא חצי חמש. ולפי"ז נוכל לומר לפי המסקנא דקאמר דפליגי ר"מ ור"י בדר"א היינו דפליגי באחים שחלקו אי א"ב מטעם ודאי או לא דר"מ ס"ל דא"ב הוא מטעם ודאי ולכך הוה ודאי מחצה יורש ומחצה לוקח וחמש ולא חצי חמש אמרינן לכך אינו גובה כלל. אבל ר"י ס"ל דא"ב הוא מטעם ספק ואף דהוה כלוקח בכל החלק מ"מ גובה מטעם ס"ס דילמא הוא הבכור ואת"ל דאינו הבכור דילמא הגיע לו חלקו ממש והוה יורש ומחוייב לשלם. ולפי"ז יתיישב שפיר מה דקיי"ל הכא הלכה כר"י דנתחייבו הנכסים ואנן קיי"ל דהאחים שחלקו לקוחות הן משום כיון דאנן קיי"ל בדרבנן יש ברירה דלא כר"י א"כ ס"ל דאין ברירה הוא מטעם ספק או מטעם ספיקא דמילתא או מטעם ספיקא דדינא לכך בדרבנן אזלינן לקולא כאשר אבאר לקמן בס"ד א"כ הכא מוציאין מטעם ס"ס הנ"ל

אח"כ מצאתי באו"ת סי' ל"ט דמיישב דברי הרמב"ם כדברי וז"ל וברמב"ם פי' המשנה דכתב ר"י ור"מ חולקים אי כלקוחות או כיורשים ופסק הלכה כר"י אף דפסק במ"א כלקוחות י"ל דזהו י"ב או א"ב ספק הוא ולכך בדרבנן י"ב וא"כ הוה ס"ס אולי אתה הבכור משלך אני גובה ואם לאו דלמא י"ב ויורש אתה ופרע חוב אביך וס"ל כתוס' בס"ס מוציאין ממוחזק כו' עכ"ל. מ"מ נפלאתי מאד על האו"ת דהא לפי פירש"י והתוס' שם א"א לומר דבס"ס מוציאין מיד המוחזק דא"כ אמאי קאמר שם הגמרא דכו"ע ס"ל כר"א היינו כמו שפירש"י ותוס' דמספק"ל לר"א באחים שחלקו אי יורשין הוה או לקוחות הוה ולכך נוטל רביע בקרקע ורביע במעות א"כ קשה אמאי אינו גובה אף לר"מ דהא הוה ס"ס חדא דילמא הוא הבכור ואת"ל אינו הבכור דילמא יורש הוה כיון דמספק"ל בזה אי כיורש הוה או כלוקח הוה וזה דוחק לומר דלפי ה"א דהגמרא ס"ל בס"ס אין מוציאין מיד מוחזק אך לפי המסקנא ס"ל דר"י סובר דבס"ס מוציאין מיד המוחזק דא"כ אמאי צריך הגמרא לו' במסקנא דפליגי בר"א לימא דכו"ע ס"ל כר"א אלא דפליגי בס"ס אי מוציאין מיד מוחזק או לא ולכאורה יש להקשות על פירש"י והתוס' אף אם נאמר דס"ס אין מוציאין מיד המוחזק מ"מ הא ספק זה ע"כ לא דמי לכל ספיקי דעלמא דהא בכל ספיקי אין מוציאין מיד המוחזק והכא ס"ל לר"א דחולקין מחמת ספק זה א"כ ספק זה אלים טובא לכך הכא נראה לחכמים שיחלוקו א"כ בס"ס אמאי אין מוציאין הכא מיד המוחזק לגמרי כיון דגם מחמת ספק הראשון אי כיורשים הוה או כלקוחות הוה לא אזלינן בתר חזקה והוה ספק השקול ולכך אמרו חכמים בזה דחולקין א"כ כשיש עוד ספק דאף אם נאמר דלקוחות הוה אולי הוא בעצמו הבכור ומחוייב לשלם מחמת עצמו אמאי אין מוציאין לגמרי מיד המוחזק אבל באמת זה ניחא דהא הטעם דאין מוציאין מיד המוחזק בס"ס הוא מטעם כיון דלא אזלינן בתר רובא בממונא א"כ ה"ה דלא אזלינן בתר ס"ס דס"ס לא עדיף מרובא והנה הטעם דלא אזלינן בתר רובא בממונא אף