מלבושי יום טוב חלק א קעה

וקרקעו שתחת האילן ואח"כ יצאו השרשים לתוך של חבירו והרי הוא כמו שקנה קרקע שתחת השרשים ומביא וקורא. ולפי מה שבארנו דע"כ צ"ל דאף בסמך ברשות ולא נטע באיסור מ"מ השרשים שיצאו אח"כ לתוך של חבירו מחוייב לקוצצן מטעם גזל מה שיונקין מתוך של חבירו א"כ א"א לומר כלל מה שכתבו התוס' שם ולית לן דעולא משום דאנן פסקינן כר' יוסי דזה נוטע בתוך שלו כו' כיון דזה מתורת גזל נגע בה אף היכא שנטע בהיתר א"כ כ"ש לר' יוסי שמחוייב לקוצצן כדי שלא יינקו מתוך של חבירו. וכן הרמב"ן בחידושיו הבאתיו למעלה פליג ע"ז

אח"ז ראיתי בש"מ שם (פב:

) שהביא בשם חידושי הרשב"א על הא דאמרינן דקנה כמלוא אורה וסלו כתב וז"ל ותמיהא לי' לר' דהא ודאי תחתיהן וביניהן אינו לכל א' שש עשרה אמה לכל רוח ויונקיהן משל בעל הקרקע ואם בעל הקרקע רוצה לחפור באר קוצץ ויורד ואפי' תוך ט"ז אמה וכדאיתא בפ' לא יחפור וא"כ לר"ל דאית לי' ק"פ לאו כקה"ג דמי כו' א"כ אפי' בזמן שאין היובל נוהג היכי מייתי והא [בעי[ כל הגדולין מארצו וי"ל דס"ל כמ"ד דתנאי התנה יהושע שיהו רשאין ליטע סמוך למיצר חבירו תוך ט"ז אמה שע"מ כן הנחיל יהושע להם אה הארץ ועדיף תנאי של יהושע מלוקח לפירות ואעפ"י שיש לו לבעל המצר לחפור ולקצוץ שרשין כל שאינו קוצץ הרי הוא כשלו לגמרי ליניקה אלא דאכתי לא ניחא לי דקא משמע דר"ל ל"ל כמ"ד שע"מ כן הנחיל להם יהושע אח הארץ כו' ואמרינן בשילהי פ' לא יחפור כי אתא רב דימי אמר בעי מיני' ר"ל מר"י אילן הסמוך למצר בט"ז אמה מהו א"ל גזלן הוא ואין מביאין ממנו בכורים אא"כ נאמר דאסהדתי' דר"ד ליתי' כו' ואכתי ק"ל ולרב דימי מאי איכא למימר אלא י"ל דלאו כל גדוליו מארצו בעי ואילן הסמוך למיצר שאמר ר"י דאין מביאין בכורים ומשום דגזלן הוא קאמר וכתיב שונא גזל בעולה אבל לוקח אילנות ברשות קא ינקי ושרי וכמו שאמרו בירושלמי שכתבתי למעלה שאם נטע בתוך שלו והבריך בתוך שלו ודרך היחיד עוברת באמצע אם נטעו ברשות מביאין ממנו בכורים כנ"ל עכ"ל ומדברי הרשב"א הללו מוכח להדיא דהוא מפרש דברי הגמרא דב"ב (כז.) כעין פירושנו דאם הי' מפרש דברי הגמרא כרש"י והתוס' דעולא מתרץ דקנה אילן וקרקעו מיירי דקנה ע"ז אמה לכל רוח וכן הא דקנה שלשה אילנות א"כ מאי קשה לי' להרשב"א לר"ל דאינו סובר תקנת יהושע האיך יתרץ הא דקנה שלשה אילנות מביא וקורא. הא נוכל לומר דר"ל יתרץ כמו דמתרצינן לעולא. וגם האיך מסיק הרשב"א דלאו כל גידוליו מארצו קא בעי והא דאמר ר"י לר"ל דאילן הסמוך למיצר אינו מביא ממנו בכורים משום דגזלן הוא אבל בלוקח אילנות ברשות קא ינקי ושרי. א"כ תקשה דמאי פריך הגמרא לעולא דילמא גם עולא סובר כן הא עולא קאמר בהאי לישנא דהשיב ר"י לר"ל אלא ע"כ דהרשב"א נטה מפירוש רש"י והתוס' אך בתירוץ הגמרא לא ט"ז אמה נראה דהוא מפרש שקנה שיהא לו יניקה לאילן שלו ט"ז אמה ואף אם יטע אחרת. ובשלשה אילנות נראה דמפרש לא ט"ז אמה היינו משום דמסתמא קנה היניקה ט"ז אמה. אך זה הקשה הרשב"א הא תינח למ"ד ק"פ כקה"ג דמי אבל לר"ל דס"ל ק"פ לא כקה"ג דמי הא לא יתרץ בזה. דאף דיש לו רשות על היניקה לעולם מ"מ כיון דחבירו רשאי לחפור בו בורות שיחין ומער' א"כ לית לי' קה"ג. ודחק דמטעם תקנת יהושע חשוב כקה"ג ואח"כ מסיק דע"כ צ"ל דלא בעי שיהא כל גידוליו מארצו אך רק מטעם גזל הוא דאינו מביא ממנו בכורים היכא דאין לו רשות על היניקה. אבל היכא דיש לו רשות על היניקה מביא וקורא כדמוכח בירושלמי דאם הבריך ברשות מביא וקורא אע"ג דאין לו שם קה"ג. אך לא ידעתי כונת הרשב"א אם דעתו דלא בעי כל גדוליו מארצו דוקא בשרשים כמש"פ ומפשטות דבריו נראה דס"ל דאין חילוק בין שרשים לגוף האילן דגם בגוף האילן כיון שיש בו מקצת קנין הגוף מחוייב להביא ולקרות וכן נראה דעתו ממה שהקשה בגיטין על פירש"י ז"ל כקושית התוס' שם ואי אמרינן דבגוף האילן בעי כל גדולין מארצו א"כ לא קשה כלל קושיתם כמשב"ל בסי' י"א אבל באמת לפעד"נ דמדברי הירושלמי מוכח להדיא דדוקא בשרשים סגי בקנין כל דהו. אבל בגו האילן ודאי דבעי כל הגדולין מארצו דאל"כ תקשה אמאי ס"ל לר"י בנוטע בתוך שלו והבריך לתוך שלו ודרך הרבים באמצע דמביא ואינו קורא

העולה מכל מה שבארנו דתירוץ הגאון בעל ש"א לישב שיטת הסוברים דא"ב מטעם ודאי נכון הוא דס"ל דבגוף האילן בעי כל גדולין מארצו והכא כיון שיונק נמי מחלק הפטור היינו של אחיו שאין לו אלא ק"פ בלבד פטור מהבאת בכורים מדאורייתא ולא שייך בזה כלל תקנת יהושע דהא תקנת יהושע לא היה אלא על השרשים אבל בגוף האילן ודאי דבעי כל גידוליו מארצו ונפלאתי על הגאון הנ"ל מה שהביא ע"ז תקנת יהושע דהא תקנת יהושע לא מצינו אלא באילן הסמוך למצר ולא באילן העומד על המצר והא דס"ל לר"י בדרך הרבים באמצע דמביא ואינו קורא צ"ל דזה אינו אלא מדרבנן בלבד דהא התם אין לו קה"ג בכל האילן. עוד התבוננתי דאפשר לומר גם בזה כדברי הגאון בעל ש"א דאף למ"ד דס"ל דק"פ מחוייב בהבאה מדאורייתא מ"מ אם אין לו קה"ג בכל האילן אינו יכול לקרות ואינו יכול לומר פרי האדמה אשר נתת לי ומה שהקשינו למעלה על דבריו דא"כ שותפין האיך מביאין וקורין זה אינו ראי' מכרחת לדחות דבריו דנוכל לומר דהשותפין מביאין וקורין היינו שמביאין הבכורים בשותפת ואז כל או"א יכול לקרות על חלקו פרי האדמה אשר נתת לי אבל היכא שכל או"א מביא לעצמו מביא ואינו קורא וכן היכא שקנה אחד מאחיו ק"פ ג"כ מביא ואינו קורא דאינו יכול לומר פרי האדמה אשר נתת לי כדעת הגאון בעל ש"א כנ"ל: סימן יג

ועתה נשובה לבאר הראי' השניה שהביא התוס' לדחות דא"א לומר דאין ברירה הוא מטעם ודאי דא"כ האחים שחלקו הוה מחצה יורש ומחצה לקוחות אמאי אמרינן בפ' יש בכור גבי חמש סלעים דבכור ולא חצי חמש דכו"ע אית להו דרב אסי דאמר האחין שחלקו מחצה יורשין ומחצה לקוחות משמע אי לקוחות הן פטורין אפי' למ"ד חמש ואפי' חצי חמש דאפי' חצי חמש ליכא ע"כ והגאון בעל ש"א לא מצא שום תשובה על ראי' זו ובאמת לפי פירש"י והתוס' שם בבכורות כל הסוגיא ודאי דראיית התוס' היא מוכרחת מאד ואין להשיב אמנם כבר הבאתי למעלה בסי' י' דברי הר"ש בפ"ו דדמאי מ"ז שהביא דברי הירושלמי ולפי ביאורו פליגי ר"י ור"א אי אין ברירה הוא מטעם ספק או מטעם ודאי ור"י ס"ל דאין ברירה הוא מטעם ודאי וכן הוא דעת הרא"ש והרע"ב שם. והנה הסוגיא דבכורות היא סתירה גדולה לדבריהם ונלפע"ד דע"כ צ"ל דהם פירשו הסוגיא דבכורות שיטה אחרת דלא כפירש"י והתוס' שם ולפי פירש"י בעצמו אבאר לקמן בס"ד דמכמה מקומות נראה מדברי רש"י דהוא ז"ל ס"ל דאין ברירה הוא מטעם ספק ודברי רש"י דגיטין נ"ל די"ל עפ"י דברי הירושלמי דדמאי דדוקא היכא שחלקו פירות בלא הקרקע אז הוה טבל וחולין מעורבין בכל חטה וחטה

הנה איתא במתני' שם (מח.) מת האב והבנים קיימים ר"מ אומר אם נתנו עד שלא חלקו נתנו ואם לאו פטורין ר"י אומר נתחייבו נכסים ופריך הגמרא דמית האב אימת אילימא דמית לאחר ל' יום בהא אמר ר"מ כי חלקו פטורין והא אשתעבדן להו לנכסי אלא דמית בתוך ל' יום כו' אלא אמר רבא לעולם שמת לאחר ל' יום ואי דאיכא נכסי טובא ה"נ דשקיל והב"ע כגון דליכא אלא חמש סלעים ודכו"ע אית להו דרב אסי דאמר ר"א האחין שחלקו מחצה יורשין ומחצה לקוחות ודכו"ע מלוה הכתובה בתורה לאו ככתובה בשטר דמיא ודכו"ע אית להו