מלבושי יום טוב חלק א יד

שני איסורים לא נימא שעשה שלשה כיון שהם חלוקים אבל הכא שהוא בדבר אחד שבאותה ביאה עבר אאיסור נדה באותו דבר עצמו בודאי לא נשמר מאיסור אחר הבא מחמת אותה ביאה שהוא בעילת זנות וק"ל עכ"ל א"כ אמאי בסוטה ס"ל דבראוה שנבעלה לכו"ע חוששין לקדושין ומשום דכל מה דאפשר לתקן מתקן א"כ גם בבעילת נדה אמאי לא נימא הכי דכל מה דאפשר לתקן מתקן ומתכוין לקדשה כדי שלא יהא בעילתו ב"ז

ועלה בדעתי לומר דהרדב"ז ס"ל דוקא באיסור נדה כיון שהוא איסור חמור שיש בו כרת לכך כיון שהפקיר עצמו לעבור על איסור כרת לא אמרינן שחשש שלא יהא בב"ז כיון דהוא חשוד על ביאה זו בחמור שבו חשוד נמי על הקל שבו אבל גבי מחזיר סוטתו לא הוה איסור חמור אלא איסור לאו אמרינן ודאי נשמר עצמו מאיסור אחר שיש בביאה זו. ואזיל בשיטת הרמב"ם דמחייב על בעילת זנות משום לא תהיה קדשה וס"ל דהרמב"ם מחייב אף באינה מופקרת לזנות א"כ טל ב"ז נמי איכא איסור לאו לכך אמרינן אע"ג דחשוד האי גברא על איסור לאו דמחזיר סוטתו מ"מ לא אמרינן דחשוד גם על לאו דאיסור זנות כיון דאיסורין שווים להדדי. אבל באמת ז"א דהא גם הרמב"ם אינו מחייב משום איסור קדשה אלא במפקרת עצמה לזנות וכן מבואר להדיא בדברי הרמב"ם (בה' נ"ב פ"ב הי"ז) יעו"ש א"כ אף להרמב"ם אין בזנות אלא איסור עשה בלבד וא"כ הוה איסור קל לגבי מחזיר סוטתו דהוי בלאו וא"כ אמאי לא אמרינן כיון דחשוד על איסור חמור דמחזיר סוטתו דבלאו חשוד נמי על איסור קל שבו דהיינו זנות דאינו אלא בעשה. ועוד דהא הרדב"ז למד זאת מדברי הריב"ש בסי"ו ועיינתי בדברי הריב"ש ושם היה המעשה שלא היה איסור נדה ממש אלא איסור דרבנן באיסור נדה דכתב שם וז"ל ועוד שזו כשתבעוה לינשא ונתפייסה היתה צריכה לישב ז' נקיים והיתה בחזקת נדה ולא טבלה לנדתה שהרי לא הי' להם אז אחר הגזירה מקוה טהרה וא"כ הרי בא עליה ב"ז מספק נדה ואם לאיסור כרת התיר עצמו בביאתו איך יחוש לאיסור קל של פנוי' כו' עכ"ל והרי תבעוה להנשא דצריכה ז' נקיים אינו אלא מדרבנן לבד משום חשש דשמא מחמת חימוד ראתה מ"מ ס"ל להריב"ש כיון דלא חשש לאיסור זה בודאי לא חשש לאיסור פנויה דאיסור פנויה קיל לאינשי יותר מאיסור זה כן צריך לישב דברי הריב"ש וכיון דהרדב"ז למד זאת מדברי הריב"ש א"כ צע"ג על דבריו דאמאי ס"ל דבמחזיר סוטתו באם ראוה שנבעלה ודאי חוששין לקדושין כיון דהוא אינו חושש לאיסור מחזיר סוטתו א"כ אינו חושש נמי לאיסור זנות אף לפי דעתו דמחזיר סוטתו חייב בלא קדושין וכ"ש לפי מה שבארתי דמחזיר סוטתו אינו חייב אלא ע"י קדושין א"כ יהא בזה שיקדשה חמור איסורו ודאי דאינו חוששין לקדושין א"כ ע"כ צריך לפרש דברי הירושלמי והגמרא דידן שהביא הרדב"ז כמש"ב

וא"כ יוצא לנו דבנדון דהנו"ב שהטעתו והחזיקה עצמה שהיא אלמנה ואח"כ נמצאת שהיא גרושה ובארנו למעלה בסי' א' ובסי' ב' שיש לנו שני טעמים לבטל הקדושין מחמת טענת מום דאיסור ומחמת שהיא הטעתו. א"כ אין לנו לחוש מטעם שהוא בא עליה ואין אדם עושה בב"ז ובודאי נתכוין לשם קדושין כיון דהכא יהא חמיר איסורא אם יקדשה יהא חייב משום לא יקח ומשום לא יחלל ובפרט לפי מה שכתב הריב"ש דהיכא דאינו חושש לאיסור חמור שיש בביאה זו אינו חושש לאיסור קל של פנויה א"כ הכא ודאי דאין אנו צריכין לחוש דלמא נתכוין לקדשה אף שיהא גרושה כדי שלא תהא בב"ז שאם היא גרושה יעבור על איסור חמור מזה וכיון דאינו חושש לאיסור חמור ודאי דאינו חושש לאיסור קל כמש"ל דאיסור פנויה אינו אלא איסור עשה בלבד אף לדעת הרמב"ם וע"כ בנדון דהנו"ב אינה צריכה גט מה"ד אלא רק מדרבנן בלבד כדי שלא יאמרו א"א יוצאה בלא גט

אמנם בנ"ד דאינו אלא איסור שניות בלבד אף שבארנו שגם בזה יש לבטל הקדושין מה"ד מחמת שני טעמים הללו מ"מ אם בא עליה צ"ע אי אמרינן בזה אין אדם עושה בב"ז ובודאי נתכוין לקדשה אף שיהא בזה איסור דשניות, או לא ומדברי הריב"ש הנ"ל אין ראי' כ"כ דאע"ג דשם נמי אינו אלא איסור דרבנן בלבד מ"מ אולי איסור זה חמור לאינשי יותר. ומצאתי שמהרי"ט בחלק א"ע סי' א' כתב וז"ל ואין טעם לחלק בין איסור קל לאיסור חמור דכל שמפקיר עצמו לעבור על איסור דרבנן בשאט בנפש מסתמא לא מקפיד אבעילת זנות דקילא מינה כו' וכן מוכח מדברי בעל תה"ד בסי' כ"ט במי שנתייחד והיה לו אשה אחרת דלא חיישינן דבעל לשם קדושין שלא לעבור על גזירות ר"ג כו' עכ"ל אבל ראיתי להגאון רעק"א בתשובותיו הנדפס בסוף חידושיו דהשיב לשואל אחד דרצה לומר כיון דעבר על איסור דמעוברת חבירו לא אמרינן לגבי' חזקה אא"ע בב"ז וכתב דמדברי הרדב"ז הנ"ל יש ראי' לזה. אמנם נראה דע"כ רק באיסור דאוריי' אמרינן הכי דאל"כ במגרש אשתו ולנה דמשמע אף בסמוך אחרי הגירושין יום או יומים והרי כשרוצה לבעול צריכה ז' נקיים מחשש שראתה מחמת חימוד כדקיי"ל דמחזיר גרושתו צריכה ז' נקיים והרי החזיק עצמו לעבירה זו לבא עליה בלא ספירת ז"נ וטבילה אע"כ דדוקא בנדה דאורייתא אבל בזה דאף דראתה מחמת חימוד ליכא דאורייתא כו' ותמה מאד על דברי הריב"ש הנ"ל יעו"ש. ולפע"ד אין ראי' זו מכרעת כנגד דברי הריב"ש דהא כתב הט"ז בסי' קצ"ב וז"ל ועוד נראה לתרץ דגבי תמר ורות לא היה חשש שמא תראה מחמת חימוד דמיד שנתפייס יהודא ובועז אז היו עמהן במטה והוי לי' כמו שיש לו פת בסלו מה שאין כן בשאר כלה עכ"ל ולדברי הט"ז יש ראי' מדברי התוס' יומא (י"ח:

) ד"ה יחודי כו' דהקשו שם על פירש"י וז"ל א"כ כיון דאסורין לבא עליה מאי פת בסלו איכא כו' להכי פר"י דכי אמרי מאן הויא ליומא לא אמרי מאן הויא ליומא ליבעל אלא ליחודי בהדה בעלמא וכיון שהיו אומרים להן כך רק לייחד עמהן לא היו רואות דם מחמת חימוד כו' עכ"ל ומ"מ אם היו רוצין לבעול אותן היו מותרין אלמא כיון דאז מיד היו עמהן במטה ליכא חשש חימוד כדברי הט"ז ומצאתי בס' דגמ"ר דכתב ג"כ דמדברי תוס' הנ"ל מוכח כדברי הט"ז. א"כ אין ראי' מהא דלנה בפונדקי לדחות דברי הריב"ש כיון דשם מיד שנתפייסה לו מיד הוא בועלה א"כ ליכא חשש חימוד וא"צ ז"נ. ואדרבה מסוגיא זו מוכח כדברי הט"ז דהא אפי' אי אמרינן כדברי הגאון רעק"א דיש חילוק בין איסור דאורייתא לאיסור דרבנן זהו דוקא בראוה שנבעלה איכא למימר דאע"ג דהוא חשוד לעבור על איסור דרבנן מ"מ אינו חשוד על ב"ז דחמירא לדעת הרמב"ם אבל היכא שנתייחדו בלבד אי אמרינן דלא כדברי הט"ז ואיכא עליה איסור נדות מחמת ז"נ א"כ האיך אמרינן הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה הא אדרבה אחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזיקינן והא איכא להם חזקת כשרות. ומחמת חזקה זו צריכין אנו לומר דודאי לא בא עליה מחמת איסור נדה שהיה עליה ואמאי מחמרינן לאצרוכי גיטא אע"כ כדברי הט"ז דלא צריכה ז"נ בכה"ג [ונ"ל לדבר פשוט דגבי גט ישן היינו אם נתייחד עמה בין כתיבה לנתינה דאסור לגרש בו הוא דוקא היכא שהיתה מותרת לו לגמרי אבל היכא שהיתה אסורה לו אף מחמת איסור דרבנן בלבד כגון שמצאה כתם לא חיישינן שמא נבעלה לו] אח"כ מצאתי שהמקנה בקדושין (יב:

) הביא ראי' לדברי הט"ז מדברי הגמרא הנ"ל והמדייק שם במה שהביא ראי' מדברי הב"ש בסי' קמ"ח יראה דס"ל דאפי' היכא דודאי נבעלה מ"מ כיון דאיכא איסורא דרבנן עליה לא חיישינן שמא בעיל לשם קדושין ונראה דהוא עומד בשיטת המהרי"ט הנ"ל שכתב שאין לחלק בין איסור קל לאיסור חמור

אך מדברי תה"ד והובא ברמ"א בסי' ל"ג אין כ"כ ראי' לנ"ד דש"ה שהוא חדר"ג וחמור יותר משום דהוא מד"ק. ועוד דהתם כיון שעי"ז שיתכוין לקדשה יעבור טל חדר"ג ואם לא יתכוין לקדשה יהא רק ב"ז לכך סובר התה"ד דודאי לא התכוין לקדשה. דאף אם נאמר דהחדר"ג אינו אלא איסור