מלבושי יום טוב חלק א קכד

היוצא לנו לדינא דבנ"ד שנתבטל התנאי מחמת אונס באונס דשכיח ולא שכיח לכו"ע לא הוה גט לשיטת הרא"ה והריטב"א והריב"ש מטעם כיון שנתבטל התנאי אף מחמת אונס לא חשיב כקיום התנאי. ולשיטת שארי הראשונים מטעם תקנת צו"פ. אבל באונס דלא שכיח כלל הוה ספיקא דדינא ואם קדשה אחר צריכה גט גם מהשני אמנם בקדושין נראה דאם קדשה על תנאי אם אתינא עד ז"פ [וזהו שלא לטובתה] ואח"כ לא בא מחמת אונס לפי מש"ב הוה ספק ספיקא דהא זה נסתפק להגאון אם יש בזה תקנת צו"פ או לא ולא איפשטא כמש"ב. וא"כ אי אמרינן דקדושין דמי לגיטין א"כ אין בזה טענת אונס. ואפי' אי אמרינן דקדושין לא דמי לגיטין ואין בזה תקנת צו"פ מ"מ דלמא קיי"ל כהרא"ה ודעמו דס"ל דבטול התנאי מחמת אונס לא הוה כקיום התנאי א"כ הוה ס"ס לקולא דלא הוה קדושין כלל ולפי דעת כמה האחרונים ס"ס דפלוגתא דרבוותא הוה ס"ס. ובפרט גבי קדושין דיש לה חזקת פנויה עיין בר"ן בריש קדושין דנסתפק בכל ספק קדושין אם צריכה גט מה"ת או לא יעו"ש: סימן ג

הנה כתב הסמ"ג בה' סנהדרין וז"ל מי שקנו מידו שאם לא יבא ביום פ' וישבע שיהא חבירו נאמן בטענותיו ויטול כל מה שטען כו' ואם הביא ראיה שהיה אנוס באותו היום ה"ז פטור מקנין זה כו' וכן ראיתי בירושלמי דקדושין בענין המתנה אם לא אעשה לך כך וכך ביום פ' יהא כך אירע לו אונס ר"י אמר אונסא כמאן דלא עביד ור"ל אמר אונסא כמאן דעביד והלכה כר"י לגבי ר"ל עכ"ל. ודין זה הובא ברמב"ם סוף פ"ז מה' סנהדרין ובשו"ע חו"מ סי' כ"א. והנה כל האחרונים תמהו על הסמ"ג דהאיך מביא ראי' לדין זה מהירושלמי הא מדברי הירושלמי מוכח לכאורה להיפך כיון דר"י ס"ל דאונסא כמאן דלא עביד והוה כמו שעבר על התנאי ברצון א"כ איפכא שמעינן מהתם. והש"ך האריך ליישב שלא תקשה מדברי הירושלמי לדברי הסמ"ג יעו"ש. מ"מ עדיין לא נתיישב דברי הסמ"ג דהביא ראי' לדינא מהירושלמי הנ"ל. והם כתבו דיצא להרמב"ם דין זה מגמרא דנדרים (כ"ז:). אבל על הסמ"ג לא מצאו תשובה נכונה ליישב דבריו על נכון ולפעד"נ דהסמ"ג (ואולי גם הרמב"ם) מפרש דברי הירושלמי דאי אתא יומא פלן ולא כנסתיך לא יהוי לי עליך כלום. היינו לא שיתבטל רק הקדושין אם לא יקיים התנאי ויכנסנה לז"פ ויהי' המעות קדושין חוזרין לו אלא שאם לא יכנסנה לז"פ גם המעות קדושין יהי' לה במתנה וזה פירושא לא יהוי לי עליך כלים היינו גם המעות קדושין. וכן נראה מדברי הרמב"ן בחידושיו לקדושין דפי' כן יעו"ש. וע"ז קאמר הירושלמי אירע לו אונס האיך הדין ר"י סובר דאונס כמאן דלא עביד ר"ל כמאן דלא עביד כלל ולא הקדושין ולא המתנה קיימין דהקדושין אין יכולין להתקיים כיון דלא קיים התנאי אע"ג דלא קיים מחמת אונס מ"מ לא מהני (וכמש"ל סי' ב' הטעם לכל השיטות) וגם המתנה בטלה כיון שלא עבר על התנאי ברצון. ור"ל סבר אונס כמאן דעביד והוה כמו שקיים התנאי ולכך נתקיימו הקדושין והלכה כר"י לגבי ר"ל. א"כ דינא של הסמ"ג מבואר להדיא בהירושלמי מדברי ר"י מהא דגם המתנה בטלה ונראה הא דמשמע להסמ"ג דר"י ס"ל דגם המתנה בטלה וצריכה להחזיר כסף קדושין. וליכא לפרש דהא דקאמר ר"י דאונסא כמאן דלא עביד הוא כמאן דלא עביד ועבר על התנאי ברצון והכסף קדושין אינם חוזרין משום דלפי"ז היה צריך ר"י למימר אונסא כמאן דעבר ור"ל אומר אונסא כמאן דלא עבר והי' פי' כמאן דלא עבר על התנאי או עבר על תנאי. ומדקאמר כמאן דלא עביד. היינו כמו דלא עביד כלל והקדושין והמתנה בטילין

ועוד נ"ל לבאר בזה דהא דהוצרך הסמ"ג להביא ראי' לדין זה דאם לא יקיים התנאי מחמת אונס דנתבטל המתנה מדברי הירושלמי ולא הביא הגמרא המפורשת שהביא הש"ך שם גבי ההוא דאתפיס זכותו בב"ד דמסיק שם הגמרא והלכתא אסמכתא קניא והוא דלא אנוס כו' ויותר יש לדקדק על הסמ"ג למה תלה דין זה בהוראת הגאונים והרמב"ם. ונ"ל לישב בדרך זה דהנה הב"ח והט"ז כתבו שם דהדין של הרמב"ם והסמ"ג המבואר שם בשו"ע אין צריך קנין בב"ד חשוב משום דדוקא במי שמחייב עצמו בממון אם לא יעשה כך וכך ממון שאינו חייב לו כלל בודאי הוה אסמכתא אבל הכא אין הדבר ידוע שאינו חייב לו כיון שצריך לשבע תחילה. וכן נשבע ונוטל אין הדבר ידוע שיש לו זכות באותו ממון כיון שעדיין צריך לשבע. אבל במתפיס זכותו דנדרים מיירי שאח"כ בירר עפ"י עדים שיש לו זכות בהממון רק שבעל דינו רצה לזכות עפ"י קנין שנתן שאם לא יבא ליום פ' יאבד זכותו לכך הוה אסמכתא ובעי קנין בב"ד חשוב. ונראה להביא ראי' לדבריהם מדברי התוספתא שהובא ברמב"ן על ה' נדרים דאיתא שם משכן לו בית משכן לו שדה וא"ל אם לא נתתי לך מכאן ועד יום פ' אין לי בידך כלום הגיע זמן ולא נתן יתקיים התנאי ד"ר יוסי א"ר יהודא האיך זכה בה בדבר שאינו שלו אלא ינתחנו מודה ר' יהודא בשנים שהיו עוררין על הבית ועל השדה ואמר אחד מהם אם לא באתי מכאן ועד יום פ' אין לי בידך כלום הגיע זמן ולא בא באמת שאיבד את זכותו ע"כ. אלמא להדיא דגם ר' יהודא מודה דכה"ג אם קנו מידו לא הוה אסמכתא כיון שאינו ידוע לו מי יזכה בהם לכך אם התנה אם לא יבא עד יום פ' איבד זכותו גמר ומקנה. וא"ל דהכא ידוע לו הדין שיכול לשבע ולפטור או לשבע וליטול. אבל בתוספתא מיירי שם שעוררין ואינו ידוע כלל מי יזכה דכל אחד טוען דשלי הוא או של אבותי ואח"כ ג"כ לא הביא כל אחד זכותו שהבית והשדה שלו ומה שאיבד זכותו במה שהתנה שאם לא יבא ליום פ' היינו שאינו יכול אח"כ לטעון שיהי' כל דאלים גבר לכך אין בזה אסמכתא ואמרינן דגמר ומקנה אף לר' יהודא. אבל באמת נראה דגם הכא כיון שעדיין צריך לשבע ולפטור או לשבע וליטול לא מיקרי זה ממון ברור דאמרינן מי יימר דמשתבע. וכה"ג אמרינן בשבועות (לב:

) הכל מודים בשכנגדו חשוד על השבועה. ופריך שם דחשוד מאן אילימא דחשוד לוה דאמר לי' מלוה אי אתית אסהדת לי הוה משתבענא ושקילנא נימא לי' מי יימר דמשתבעת כו'. א"כ גם הכא אמרינן דגמר ומקנה ואין בזה משום אסמכתא. ואין לדחות דשאני ממון שעדיין צריך לשבע ע"ז דחשיב לענין דינא דגרמי ממון גמור וחייב ע"ז. וכמו שהאריך בזה הגאון בעל שער המשפט סי' ר"צ דהשורף שטרותיו של חבירו חייב אף במקום שצריך לשבע על השטרות. דז"א דהא גם ממון שעדיין צריך לזכות ע"י כל דאלים גבר מיקרי נמי ממון לענין דינא דגרמי. והראי' דהא אמרינן בסוך ב"ק בעלי דין שהיתה ביניהם מריבה על הקרקע או על מטלטלין זה אומר שלי וזה אומר שלי עמד אחד מהם ומסרה ביד אנס מנדין אותו עד שיחזיר הדבר לכמות שהיה ויסלק יד אנס מביניהם ויעשו דין ביניהם ע"כ. מ"מ לענין אסמכתא אמרינן דגמר ומקנה משום דאינו רוצה לזכות ע"י אלים גבר לכך אינו חושש לממון זה ומקנה ממש ולא באסמכתא בעלמא. א"כ ה"נ אמרינן משום דאינו רוצה לשבע בין לפטור ובין ליטול לכך גמר ומקנה ממש ממון זה ולא באסמכתא בעלמא. וכן משמע מפשטות דברי הרמב"ם והסמ"ג והטור שלא הזכירו בזה דבעי שיקנה באופן שלא יהא בזה דין אסמכתא. אלמא דסתם קנין נמי מהני בזה כדברי הב"ח והט"ז

ולפי"ז יתבאר שפיר דברי הסמ"ג מה שלא הביא ראי' לדינו מנדרים משום דאיכא למדחי דהתם כיון דבעי קנין ב"ד חשוב אבל בלא"ה לא מהני כיון דהוה אסמכתא ולא אלים מילתא רק בב"ד חשוב לכך מהני בזה טענת אונס לבטלו דבזה מבטלינן הקנין בטענה כל דהו משום דאמרינן דבודאי גם דעת